PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO CIVIL
ABUSO DEL DERECHO
Se denomina abuso del derecho a la
situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos
del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en
ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo,
sin utilidad para sí y causando daños a terceros.
No admitir el abuso de derecho significaría
impedir que ni los poderes del Estado ni
los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental,
limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los
límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.
Fue redactado en primera instancia por Velez
Sarsfield, quién incluyó el artículo 1071 en el Código Civil, el cual indica que la inducción al cumplimiento de una obligación y el
ejercicio de un derecho no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo,
sino que se considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres.
La teoría del abuso del derecho tuvo sus primeras
apariciones en la jurisprudencia Francesa.
Dicho artículo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros
artículos como la remisión hecha por el artículo 16 del Código Civil el cual habla de que una cuestión
Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendrá que resolver por las leyes análogas en el caso que resultara dudoso
se resolverá por los principios generales del derecho.
Además tuvo la influencia del artículo 953 del
Código Civil, el cual impide que los actos contrarios a las buenas costumbres
puedan ser objeto de los actos jurídicos.
Con la Constitución de 1949 se incluyó en el artículo 35 la
prohibición de cualquier acto que implicara abuso del derecho, pasando a este
comportamiento con él mas alto rango o sea tratarlos como delincuentes e
imponiéndoles castigos, dicha constitución fue derogada por el golpe del 56, a
pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho principio, para que con
posterioridad fuese plasmado por la ley 17711/68 mediante la reforma del
articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesariedad de que el
ejercicio de los derechos solo
es valido si ese es ejecutado en forma regular.
En 1954 se consagró la teoría en el artículo 235
caracterizado "como el ejercicio decisivo del derecho", ya que la ley
no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufrió una reforma en el año 1968.
La ley 17.711 modificó al artículo 1.071
agregándole el calificativo regular, además de establecer que esta no
ampara el ejercicio abusivo del derecho.
TEORÍA DEL
ABUSO DEL DERECHO
Por la necesidad de afirmar la existencia de los
derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en
el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y útil,
puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas
consecuencias.
Si es legitimo usar los
derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
Se puede seguir el rastro del abuso del derecho
en el pensamiento contemporáneo, los juristas observan con
desconfianza a esta institución, solamente la ley tiene el poder y la obligación de limitar las actividades
del ser humano, mientras estén dentro de estos limites, estos no tendrán
inconvenientes, porque si no, todos estaríamos bajo el juzgamiento de los
poderes públicos, y la seguridad y libertad estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo que puede
hacer y lo que no fijándose a través de la ley.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin
temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El
derecho termina cuando comienza el abuso.
Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado
definitivamente al léxico jurídico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de
los derechos mas allá de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden
estar a disposición de la maldad porque tiene una base que es un espíritu (la cual es la razón del
porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de
los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurídica y así
negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección
de los jueces aleja a estos de la política y
los separa de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en un legislador al
dictar leyes con el fin de ganar clientela política).
Cuando
debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La aplicación de la teoría abuso del derecho,
piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley.
Pero ¿cuando los jueces deben resolver que un
derecho es licito o abusivo?
Existen 3
criterios:
1-.
Subjetivos: a-.
Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular
con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand), pero este criterio es
insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de
perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del
derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior
porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino
también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el
derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce
un daño a un tercero mediante su actuación,
siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a
la indemnización por los daños causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin
interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por
Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa
daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese
daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o
utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste
en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición
exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino
económico o social, mostrándose contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario
al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera
abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su
espíritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a
la moral y a las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear
una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque
para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la
culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
PRINCIPIO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
La causa
en las atribuciones patrimoniales:
El concepto de causa se utiliza también en el
negocio jurídico, en las atribuciones patrimoniales. Por ello todo
desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en general toda atribución,
para ser lícita debe fundarse en una causa o en una razón de ser que el
ordenamiento jurídico considera justa. Cuando una atribución no está fundada es
una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se
ha empobrecido tiene acción para reclamar lo pagado.
El enriquecimiento sin causa en la Jurisprudencia. La
pretensión de enriquecimiento:
La doctrina del enriquecimiento sin causa es en
el derecho español una construcción Jurisprudencial y doctrinal que considera
que es un principio general del derecho el de que nadie pueda enriquecerse con
daño o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir.
Esta es una Jurisprudencia que tiene su base en una Jurisprudencia del s. XIX
que posteriormente otra de 1945 ha tratado de perfilar. La doctrina
Jurisprudencial ha declarado reiteradamente que toda pretensión de
enriquecimiento exige como requisitos esenciales:
La adquisición de una ventaja patrimonial con
ventaja para el demandado y correlativo empobrecimiento del actor.
Conexión entre enriquecimiento y
empobrecimiento.
Falta de causa que justifique el
enriquecimiento.
Presupuestos: Son cinco:
Enriquecimiento: se puede producir por un
aumento del activo o por una disminución del pasivo. El enriquecimiento
negativo se da cuando es evitada una disminución del patrimonio. También son fuente
de ingreso los servicios prestados por terceros, hay dos ejemplos de la
Jurisprudencia francesa:
Empleada trabaja en casa por promesa de
matrimonio del dueño.
Genealogista descubre un descendiente fallecido
y se da cuenta que tiene derecho a herencia después de haber sido repartidos
los bienes.
Empobrecimiento del actor: es necesario que
el enriquecimiento antes mencionado se de a costa de otro. El empobrecimiento
es una pérdida pecuniariamente apreciable, y puede ser valor salido del
patrimonio, una prestación de servicios, la pérdida de un lucro cierto y
positivo… Si ese empobrecimiento es imputable al demandante o proviene de acto
ilícito excluye la posibilidad de acción.
Relación entre enriquecimiento y
empobrecimiento: debe existir un lazo causal entre el enriquecimiento del
demandado y el empobrecimiento del actor. A veces puede darse de manera directa
el desplazamiento de valores del patrimonio del actor, o de forma indirecta con
otro patrimonio de por medio. Una generalización total de esta legitimación
para entablar acción tiene peligro de ignorar regla de relatividad de los
contratos, por lo que habrá de modularla.
La falta de causa de desplazamiento
patrimonial: es necesario para entablar acción que falte la causa de la
atribución, hay que comprobar en cada caso si queremos considerarlo injusto o
sin causa, ya que si no hay abuso, hay justa causa o se apoya en preceptos
legales no procede acción. Por ello la Jurisprudencia restringe la posibilidad
de entablar acción con este requisito. La existencia de un contrato válido
elimina la posibilidad de acción.
No es necesario mala fe del
enriquecido: antes la Jurisprudencia exigía mala fe, hoy en día puede
ignorarlo o incluso ser de buena fe.
Contenido: La sentencia de 5 de octubre de
1985 dice que aun cuando el demandado se haya enriquecido sin causa no podrá
reclamar sino hasta el límite de su propio enriquecimiento. Lo que hay que
determinar es la medida de ese enriquecimiento, saber si se incluye o no el
lucro cesante. La respuesta es la mala o buena fe, el enriquecido de mala fe
responde de frutos, intereses, daños y perjuicios…
Naturaleza y prescripción: Cuestión de la
subsidiariedad: la acción de enriquecimiento es personal, y pretende la
reintegración de lo salido. Su plazo de prescripción es de 15 años.
Obliga a quienes se han enriquecido sin cauca
con el detrimento de otro.
Este principio busca evitar que una persona se
enriquezca a causa del empobrecimiento de otro sin tener una causa justa.
Eje: las demandas de alimentos no pueden
prestarse para enriquecer con el detrimento del patrimonio de otra persona.
Se obliga a quien se enriquece sin causa a
retribuir o pagar lo equivalente
Se llama imprevisión
contractual o teoría de la imprevisión a la relacionada con
la extinción o modificación judicial de las
obligaciones de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva o diferida, basada en el hecho de haberse
modificado sustancialmente las condiciones bajo las cuales se contrajeron. Es
similar, pero no idéntica, a la denominada Cláusula Hardship del derecho anglosajón.
Fundamento La institución tiene su
fundamento en la buena fe contractual, pues no se puede forzar al
deudor a cumplir su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones
en que el contrato se originó (por aplicación del principio "Rebus sic stantibus"), condiciones que de existir al tiempo de celebración, no
hubieran permitido el contrato o, en caso contrario, en condiciones
radicalmente diferentes.
La imprevisión se basa en
el hecho que las obligaciones establecidas en un contrato se entienden
contraídas en virtud de ciertas condiciones prevalecientes al momento de su
celebración (rebus sic stantibus). Precisamente, por distintas circunstancias
imprevisibles para las partes al momento de perfeccionarse el contrato, la
equivalencia de las prestaciones originales puede perderse, dejando a una de
las partes en una grave desventaja frente a la otra. Su prestación se ha hecho
de tal modo gravosa frente a la prestación de la otra parte que, con fundamento
en la equidad, el juez puede determinar la extinción o modificación de su prestación.
También se ha fundamentado en el mantenimiento
del necesario equilibrio entre las prestaciones a cargo de los contratantes,
que se encuentra en la base de la concepción sinalagmática del contrato
moderno.
PRINCIPIO DE BUENA FE
La buena fe (del latín, bona
fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado
mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un
asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta.
Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas
en un acto, contrato o proceso.
En ocasiones se le denomina principio de probidad.
Para efectos del Derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica
de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el
sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". En este sentido,
este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan
por finalidad dilatar un juicio.
La buena fe es aplicada en diversas ramas
del Derecho. En el Derecho civil, por ejemplo, a efectos de la prescripción adquisitiva de un bien, en virtud
del cual a quien lo ha poseído de "buena fe" se le exige un menor
tiempo que a aquel que lo ha hecho de "mala fe". En general, en las
diversas ramas del Derecho reciben un tratamiento diferenciado las personas que
actuaron de buena o de mala fe.
En los circuitos políticos del siglo en curso
(generalmente latinoamericanos), se utiliza la denominación
"probidad" como condición de bondad, rectitud o transparencia en el
proceder de los funcionarios públicos; puede contraponerse al término
"corrupción".
Al entrar en el estudio de un concepto tan
frecuentemente utilizado en el derecho Positivo, conviene distinguir lo que
representa el término buena fe, del principio que ésta viene a inspirar. En
efecto, mientras aquél no es más que un concepto técnico utilizado por el
legislador en la descripción de los más variados supuestos de hecho normativos,
éste, el principio general, obliga a todos a observar una determinada actitud
de respeto y lealtad, de honradez en el tráfico jurídico, y esto, tanto cuando
nos encontramos en el ejercicio de un derecho como en el cumplimiento de un
deber.
Desde este último punto de vista, la buena fe se
consagra como un principio general del derecho, que puede ser entendido de dos
diferentes maneras: subjetiva o psicológica y objetiva o ética.
Para la concepción psicológica, la buena fe se
traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar, con base en cualquier
error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra posición
jurídica (art. 433 C.C.). La concepción ética exige, además, que en la
formación de ese estado de ánimo se haya desplegado la diligencia socialmente
exigible, con lo cual, sólo tiene buena fe quien sufre un error o ignorancia
excusable.
En la doctrina moderna se manifiesta cierta
tendencia a que prevalezca la buena fe entendida en la forma objetiva o ética,
si bien no faltan ni aplicaciones de la tendencia subjetiva, ni posturas
sincréticas, que combinando ambas concepciones, afirman que la buena fe es la
creencia de no dañar a otro, que tiene en todo caso un fundamento ético.
Se ha venido afirmando también que la buena fe
subjetiva, en cuanto protectora de la apariencia jurídica, desplegaba su
eficacia en materia de derechos reales, mientras que la objetiva jugaba con
preferencia en los derechos de obligación. Pero lo cierto es que tanto una como
otra están presentes en el ejercicio de cualquier derecho subjetivo, con
independencia de la naturaleza de éste.
PRINCIPIO DE EQUIDAD
La palabra equidad proviene de la voz latina aequitas – atis que significa
igualdad de ánimo. En el campo del derecho, encontramos tres acepciones
reconocidas de la palabra equidad. De tal manera que son varias, pero no
indiferentes ni antagónicas las acepciones de dicha palabra. La primera
acepción es equivalente a justicia. En este sentido, se entiende por equidad lo
fundamentalmente justo al fin y al cabo la palabra equidad expresa una de las
dimensiones de la idea de justicia, es decir, el principio de igualdad o
proporcionalidad.
Por tanto, para esta acepción justicia y equidad resultan vocablos sinónimos.
Otra de las acepciones, para algunos la más importante, es la de denotar una
norma individualizada (sentencia judicial o resolución administrativa) que sea
justa; es decir, que resulte justa en el caso particular y concreto para el que
se dictó. En este sentido, se suele hablar de equidad como de aquello que el
juez debe poner en práctica para lograr que resulte justa la conversión de la
norma genérica y abstracta de la ley en la norma concreta e individualizada de
la sentencia dictada para un caso singular.
Para los efectos de nuestro estudio, sólo tomaremos como punto de partida la
primera de las acepciones esgrimidas, pues es la que tiene mayor incidencia en
la crítica que estamos sustentando. De ahí, la importancia de que al momento de
que un ente moral oficial entre a un proceso en defensa de sus intereses
patrimoniales, se le dé un trato equitativo y justo con respecto a su
contraparte que en la especie será un particular o persona moral no oficial. En
atención a este principio, se deberá dar un mismo trato a las partes, las
mismas oportunidades para hacer valer sus derechos y ejercitar sus defensas.
originalmente la palabra equidad (aequitas) alude
a una noción de igualdad y trata de facilitar la labor de conformación de la
aplicación de las normas jurídicas con las finalidades a las que deben tener.
por equidad debe entenderse la solución
justa del caso concreto. en otro sentido,
modernamente se ha utilizado la fórmula de la equidad para designar
un modo de proceder jurídico que se desvincula de reglas de derecho. este modo
de proceder es jurídico, en cuanto que resuelve con actos jurídicos, pero lo
hace sin atender a una aplicación rigurosa de normas jurídicas. así, en la ley
de arbitraje, se contraponen un arbitraje de derecho, que ha de realizarse
por personas expertas en derecho y con aplicación de normas jurídicas, y
un arbitraje de equidad, que puede ser realizado por cualquier persona que
falle o decida con arreglo a su leal saber y entender. en algunos
ordenamientos jurídicos del derecho comparado, como el italiano, se admite
también que por común acuerdo de las partes pueda el juez en un litigio
prescindir del arsenal normativo y fallar con arreglo a la equidad.
PRINCIPIO
DE NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA
Se da
cuando una persona quiere sacar provecho y perjudica a otros.
Determina
que una persona que actué bajo una intención dolosa no puede sacar provecho de
su situación perjudicando a otras personas.
No puede
utilizar el hecho que oculte para luego sacarlo a favor.
En este
principio está en juego 3 factores.
- La moral
- La ética
- La buena fe
Si se
pasa por encima de estos tres incluyendo la costumbre y la ley no es digna de
ser escuchado.
Cuando
en una actuación en materia civil tengo la intención de causar daño o
perjuicio, se puede constituir en el incumplimiento de una obligación, porque
se tiene el propósito de no cumplirla y se verá expuesto a la sanción jurídica
correspondiente.
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