DERECHO ADMINISTRATIVO: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1. EL PRINCIPIO DE LA SEPARACION DE PODERES

Es una teoría propia del Estado moderno, que fue construida con la intención de limitar el poder del gobernante, bajo la suposición de que el poder por naturaleza tiende a desbordarse y por consiguiente se requiere ponerle diques para que no lesione los derechos de los individuos. El máximo exponente de dicho principio es Montesquieu, quien a partir de los aportes de John Locke logró construir ese modelo de distribución del poder político, de modo tal que existan órganos especializados para el cumplimiento de las tres principales funciones del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, y a la vez se ejerza por ellos un control reciproco.

Desde la antigua Grecia, Platón y Aristóteles plantearon una forma mixta de gobierno que implicaba la participación en el poder de distintos niveles,  orientada hacia una concepción plural del poder más que de una división de poderes en sentido estricto.

Esta idea fue posteriormente recogida y expuesta teóricamente por Locke y Montesquieu quienes encuentran en la división de poderes la única forma de garantizar la libertad, como quiera que implicaba que cada función capital del Estado tuviera un titular distinto.   

Desde su formulación por Locke y Montesquieu, la separación de poderes más que pretender el establecimiento de una coordinación armónica entre los poderes públicos, proponía una rígida división entre las funciones de los órganos estatales teniendo como objetivo básico impedir la concentración de poder en una sola persona o en un solo órgano, garantizando de esta forma efectivamente la libertad política de los coasociados a través de los mutuos controles entre los órganos estatales.

Recordemos el pensamiento de Montesquieu en el siguiente aparte de su obra “Sobre el Espíritu de las Leyes”:

“La libertad política, en un ciudadano, es esa tranquilidad de espíritu que proviene  de la opinión que cada uno tiene de su seguridad, y para poseer esa libertad es necesario que el gobierno sea tal, que un ciudadano no pueda temer a otro.(...) La libertad política no se encuentra sino en los gobiernos moderados, ella no existe sino cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna que, todo hombre que tiene poder está inclinado a abusar de él; hasta donde encuentre límites.

“Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder. Hay en cada Estado tres clases de poder: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del  derecho de gentes, y la potestad ejecutiva de las que dependen del Derecho Civil. (...) Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa se encuentra reunida con la potestad ejecutiva, no hay libertad, puesto que se puede temer que el mismo monarca o el mismo Senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”.

Como puede apreciarse, el principio de la división tripartita de poderes nació del análisis de las funciones del Estado, que eran tres con relación a la ley: hacerla, aplicarla y dirimir los conflictos que causaba su aplicación; es decir, las típicas funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Así pues, bastó con asignar cada una de estas funciones a órganos distintos, llamados poderes, para considerar que los derechos de los ciudadanos quedaban amparados de cualquier abuso de la autoridad pública, ya que al permanecer cada órgano en la órbita de su función  se lograba que el poder frenara al poder.

Los planteamientos sobre división y control del poder influyeron en el constitucionalismo británico, americano y francés, reflejándose como características definitorias del concepto mismo de Constitución, vale recordar el artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Asamblea Nacional Francesa de 1789, según el cual “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución”.

Pese a que la evolución misma de la teoría del Estado vino a imponer la necesidad de que los diferentes órganos de poder no actuaran en forma aislada e independiente, se conservó, sin embargo, la idea original de contar con un sistema de balanzas que equilibrara constantemente el peso entre ellos, el  denominado “checks and balances”, con lo cual las ramas del poder público comenzaron a interactuar unas con otras, de forma tal que a la par que se producía una colaboración armónica entre ellas también operaba el control mutuo.

Así pues, al lado de la colaboración armónica entre las ramas del poder,  que implica relaciones de cooperación y coordinación interinstitucional,  existen además relaciones de control entre los órganos estatales, pues es una realidad que el poder no sólo debe dividirse para que no se concentre sino que también debe controlarse para que no se extralimite. Situación ésta que se hace patente en el Estado Social de Derecho, donde el Estado se manifiesta e interviene en múltiples campos de la vida económica y social, lo cual exige el establecimiento de mecanismos de control tendientes a impedir el desbordamiento de los poderes públicos, o al menos, la toma de decisiones que puedan llegar a afectar o alterar significativamente a los coasociados.

MODELOS DE LA SEPARACION DE PODERES:

SEPARACION DE PODERES ABSOLUTO Y RIGIDO:

El primero de estos modelos acoge una limitación funcional rigurosa, como medio para restringir el poder. Asume que una definición precisa y balanceada en la cual cada órgano cumple un papel diferente, es una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus límites constitucionales.

Este modelo se implantó de manera bastante vaga en diversos contextos históricos, y en su expresión original tiene hoy muy poca aceptación teórica y práctica, pues la rigidez en la separación funcional se convirtió históricamente en el camino hacia la arbitrariedad y el abuso de poder, como manifestaciones contrarias a los postulados de libertad y de protección a las garantías fundamentales alrededor de un régimen democrático de gobierno.

SEPARACION DE PODERES CON COLABORACION:

De acuerdo con el segundo modelo, la limitación rígida de las funciones constitucionales, es insuficiente para garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales e impedir el ejercicio arbitrario del poder.

En este modelo el principio de separación de poderes mantiene como elemento determinante la individualización de las distintas funciones del Estado que habrán de asignarse a órganos separados y autónomos, pero mirándose en un contexto más flexible, que permite y reconoce las relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales le corresponden ciertas competencias, sin perjuicio de que en determinadas situaciones los otros órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros. 

LA SEPARACIÓN DE PODERES EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA

La Constitución de 1853 estableció por primera vez las funciones de las tres ramas del poder público.

La Carta de 1863 señaló una separación de poderes más rígida al restringir la iniciativa legislativa únicamente al Congreso.

La Constitución de 1886 dispuso que los poderes públicos son limitados y ejercen separadamente sus funciones.

La reforma constitucional de 1936 se modificó el principio de tridivisión del poder al introducir la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del poder para la realización de los fines del Estado.

La Constitución de 1991 también la consagra, al igual que la colaboración armónica entre sus diferentes órganos para la realización de los fines del Estado, proclamando en su artículo 113:

“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

A diferencia del modelo absoluto y rígido de separación de poderes, la Constitución de 1991, adopta un  sistema flexible de distribución de las distintas funciones del poder público, conjugado con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes.

Conforme a lo dispuesto en dicho artículo, los órganos del Estado se hallan separados funcionalmente pero deben colaborar de forma armónica para realizar los fines del Estado (CP arts. 2 y 365).

Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano.

 En materia legislativa, ese esquema se manifiesta en la atribución de una competencia general legislativa al Congreso de la República, sin embargo, el proceso legislativo adoptado por la Constitución comporta la posibilidad -y en ocasiones la necesidad- de que en el mismo intervengan otros órganos del Estado.  Así, en materia de iniciativa, el artículo 156 de la Constitución dispone que la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones.

De este modo, se concluye que la separación de poderes consagrada en la Constitución de 1991 no es absoluta, sino que, por el contrario, admite la colaboración y los controles recíprocos entre los distintos órganos del Estado.  

1.     ESTADO FEDERAL Y ESTADO UNITARIO

ESTADO FEDERAL

Forma de organización estatal, son un grupo de estados autónomos e independientes que se reúnen para actuar como un solo estado ante una comunicad internacional, sometidos en parte a un poder único y que en parte conservan su autonomía (EEUU, Canadá, México, Brasil, Argentina y Venezuela).

Características:

❖     Desde el punto de vista internacional: el Estado Federal constituye una unidad, es decir, es una sola persona jurídica internacional.

❖     Desde el punto de vista interno: existe una pluralidad política, representada por la existencia de diferentes estados federados.

❖     El estado federal ejerce en el ámbito nacional todas las funciones estatales, la constituyente, la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional, pues existe una constitución nacional y órganos que ejercen las otras tres funciones fundamentales, los estados federados participan en la conformación de los órganos nacionales.

❖     Los estados federados conservan el poder de ejercer las tres funciones básicas, legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, por medio de órganos propios, no sometidos jerárquicamente a los órganos nacionales que ejercen la función correspondiente.  En algunos casos conservan también un poder constituyente para su territorio, existiendo constituciones para cada uno de los estados federados, además de la constitución nacional. 

ESTADO UNITARIO

Es aquel que sólo posee un centro de impulsión política y gubernamental, el poder se centraliza en la nación, es aquella forma de organización estatal en la cual existen unas autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con escasa autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la persona jurídica llamada Estado.

ESTADO FEDERAL	ESTADO UNITARIO
Hay una constitución nacional de carácter supranacional, pero cada Estado Federado Legisla de acuerdo a su constitución.	Tiene una Constitución única para todo El territorio nacional homogéneo Para todas las entidades territoriales.
En el ámbito internacional es una sola persona jurídica, Pero en el plano interno cada Estado Federado tiene su propia personería.	El poder público, tanto en el plano internacional como nacional cuenta con un único titular, Que es la persona jurídica Estado.
Cada Estado Federado tiene potestad para ejercer las funciones Legislativa, ejecutiva y judicial.	Las entidades territoriales no tienen Capacidad legislativa, ni judicial.
Las entidades federadas tienen autonomía política y administrativa.	Existe cierto grado de centralización Política y administrativa. En términos administrativos, generalmente Las entidades territoriales cuentan Con autonomía suficiente para la gestión de sus propios recursos.

 El Estado unitario, en sentido estricto, es una organización centralizada a la cual le están subordinados los entes regionales y locales, los cuales, bajo la limitante de la centralización política, ejercen las competencias propias de la autonomía y la descentralización.

El Estado unitario supone el principio de la centralización política, que se traduce en unidad de mando supremo en cabeza del gobierno nacional, unidad en todos los ramos de la legislación, en cabeza de un Congreso y, en general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional. 

2.      PRINCIPIOS BASICOS DE LA ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO UNITARIO

1.    LA CENTRALIZACION:

Fenómeno jurídico-político que consiste en que todas las tareas y funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica llamada “Estado”.

2.    LA DESCONCENTRACION:

Radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades nacionales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio, dada la imposibilidad de ejercerlas desde la capital.

3.    LA DELEGACION:

Consiste en transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, el funcionario titular de una función (delegante) la traslada a otra autoridad (delegatario) para que la ejerza en nombre de aquel.

4.    LA DESCENTRALIZACION:

Facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de funciones en sus manos para que las ejerzan autónomamente.

5.    LOS CONTROLES EN LOS SISTEMAS DE CENTRALIZACION Y DESCENTRALIZACION:

Tanto la centralización como la descentralización implican cierto control por las autoridades centrales.

4. PRINCIPIO DE LA CENTRALIZACION POLITICA Y LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

1.    LA CENTRALIZACION:

Todas las tareas y funciones públicas se radican en la persona jurídica llamada estado, es decir, el estado monopoliza todas las tareas y funciones públicas, las funciones de decisión política, administrativa, judicial, fiscalizadora o de control, electoral y de seguridad y defensa se agrupan en una persona jurídica principal.

2.    LA DESCONCENTRACION:

Es una limitación a la centralización absoluta, es una forma jurídica en que se organiza la administración, variante de la centralización. En ella se otorgan funciones a agencias u órganos que actúan bajo instrucciones de las autoridades centrales.

Artículo 8º Ley 489 de 1998:

ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.

PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

La desconcentración tipificada por la Ley colombiana corresponde a la figura que se conoce como adscripción de funciones, mediante la cual la ley u otra norma de carácter general otorgan directamente a una autoridad determinada función que corresponde, en principio, a otra autoridad.

DESCONCENTRACION TERRITORIAL:

Aquí las funciones continúan monopolizadas por las entidades centrales, pero algunas funciones son desempeñadas por agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a diferentes partes del territorio, debido a la imposibilidad o inconveniencia de ejercerla desde la capital, se toman las decisiones a nombre de la entidad central.

Ejemplo de desconcentración territorial:

La creación de regionales de entidades como el SENA y la ESAP, dada la necesidad de acercar el servicio educativo que prestan esas instituciones a las distintas regiones del país.

Cuando el Estado actuando por medio del Ministerio de Defensa Nacional establece una brigada militar en una región del país, aquí se está desplazando a unas autoridades que van a ejercer en ese territorio una actividad nacional, sin que se le otorgue ninguna autonomía.

En estos casos a las divisiones del territorio en las cuales se ejercen las funciones del Estado se le denominan circunscripciones territoriales, ya que constituyen simples divisiones físicas del territorio estatal sin reconocimiento de autonomía.

DESCONCENTRACION JERARQUICA O FUNCIONAL:

Otorgamiento de funciones de las autoridades superiores a las inferiores sin que exista desplazamiento físico, continúan siendo ejercidas desde la capital.

Vivo ejemplo de ello, es el caso de las funciones que son delegadas por el Presidente de la República a los ministros y que éstos a su vez encomiendan a los demás funcionarios.

Un organismo desconcentrado no posee personería jurídica ni patrimonio propios, porque todas sus labores están sujetas al poder jerárquico de las instituciones nacionales.

3.    LA DELEGACION:

La delegación es una transferencia de tareas, funciones, atribuciones y autoridad, que se realiza entre una persona que ocupa un cargo superior, a un inferior jerárquico para que opere en un campo limitado y limitado, normalmente con un objetivo específico

Es un mecanismo para el ejercicio de la función administrativa por medio del cual un órgano o funcionario titular (delegante) de una competencia o función transfiere a otro órgano o funcionario (delegatario) de rango inferior, una función o competencia de la que es titular, de forma específica y por un periodo determinado, estando facultado el titular de la competencia o función para reasumirla en cualquier momento.

CARACTERISTICAS:

➢      El acto de delegación siempre será escrito y en él se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos objeto de ella

➢      Salvo norma en contrario, no podrá transferirse mediante delegación:

➢      La expedición de reglamentos de carácter general

➢      Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación

➢      Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no sean susceptibles de delegación (art. 11 Ley 489 de 1998)

➢      La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual sólo estará radicada en cabeza del delegatario, sin perjuicio de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la CP, la autoridad delegante pueda en cualquier momento reasumir la competencia, y revisar los actos administrativos expedidos por el delegatario, en materia de contratación el acto de la firma expresamente delegada no exime de responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

4.    LA DESCENTRALIZACION:

Descentralización administrativa: Consiste en otorgar competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes al Estado para gobernarse por sí mismas, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

Lo que se pretende con la descentralización es dar mayor autonomía política, fiscal y administrativa a los departamentos y municipios frente al Estado central y, a su vez, acercar la administración a los ciudadanos para que éstos la reconozcan como asunto propio.

DESCONCENTRACION	DESCENTRALIZACION
Otorgamiento de funciones y competencias del Estado	Otorgamiento de funciones y competencias propias  de la entidad
Las decisiones las toma el Estado entidad nacional por medio de un agente.	Existe una persona jurídica diferente del Estado  que es quien toma las decisiones

CLASES DE DESCENTRALIZACION:

A)   descentralización territorial:

Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad, es la autonomía para manejarse por sí mismas, están los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas.

Elementos

1.    Necesidades locales: diferentes a la de la nación, propias de cada región

2.    Personería jurídica: son sujetos de derechos y obligaciones, ello para poderse manejar por sí mismo.

3.    Autonomía presupuestal y financiera: (art. 362 CP) la entidad territorial tiene su propio patrimonio y presupuesto diferentes de los de la nación y los puede manejar según sus propios criterios y necesidades.

4.    Autonomía administrativa: se pueden organizar internamente de manera autónoma, por ejemplo los departamentos y municipios establecen sus propias dependencias, número de empleados, normas de funcionamiento interno.

5.    Autoridades locales: son elegidas por la misma comunidad o nombradas por sus representantes, ejemplos de ellos son los alcaldes, gobernadores, concejales, diputados que son elegidos por los habitantes del respectivo territorio y estos a su vez designan a los demás funcionarios.

6.    Control del poder central: estamos en un sistema unitario por lo que las entidades territoriales no gozan de total autonomía.

B)   Descentralización especializada por servicios:

Es aquella en la que se conceden competencias y funciones ya no a entidades territoriales, sino a organismos que son creados con el fin de realizar una actividad especializada. Son algunos establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, los que cumplen con esta característica.

Este tipo de descentralización encuentra su origen en la necesidad de especialización y tecnificación que hay actualmente, en vista que el Estado tiene unas funciones muy amplias que le dificultan realizar todas las labores por sí mismo; para lograrlo designa algunas de sus responsabilidades a entidades creadas exclusivamente para que las ejerzan de manera más técnica y especializada.

Ejemplo de lo anterior es el INVIMA y la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP – que fue creada esencialmente para capacitar a los funcionarios públicos.

Elementos

1.    Existencia de una actividad especial digna de autonomía: tal actividad ha adquirido tal importancia que será mejor desarrollada si se desprende de su competencia y se la otorga a otra entidad para que la ejerza autónomamente (ESAP formar y capacitar a los funcionarios públicos) no se trata de necesidades propias de un territorio sino que se refiere a una actividad determinada.

2.    Personería jurídica: son sujetos de derechos y obligaciones, ello para poderse manejar por sí mismo.

3.    Autonomía presupuestal y financiera: (art. 362 CP) la entidad tiene su propio patrimonio y presupuesto diferentes de los de la nación y los puede manejar según sus propios criterios y necesidades.

4.    Autonomía administrativa: se pueden organizar internamente de manera autónoma, creando dependencias, empleos, estableciendo reglamentos propios para la actividad que desarrollan.

5.    Autoridades propias: son nombradas por la misma entidad, en la práctica éste elemento está limitado ya que la mayoría de las autoridades directivas proviene del poder central, como es el caso del gerente, director o presidente y de algunos miembros de las juntas directivas.

6.    Control del poder central: estamos en un sistema unitario por lo que estas entidades no gozan de total autonomía.

C)   Descentralización por COLABORACION:

Es aquella en la que se conceden competencias y funciones a particulares para que las ejerzan en nombre de ella, como ejemplo están las notarías, cámaras de comercio, federación nacional de cafeteros, se encuentran en la CP art. 123, 210 y 365, Capitulo XVI de la Ley 489 de 1998.

A su turno la Ley 1437 de 2011 establece:

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

CONDICIONES

a)      La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa entregada al particular corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función, la que deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

b)      Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones al particular ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

c)      La entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas, podrá por motivos de interés público o social, en cualquier tiempo dar por terminada la autorización.

d)      La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES

Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:

1. Expedición de acto administrativo o decreto ejecutivo, los cuales deberán ser sometidos a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o los directores de los departamentos administrativos.

2. El acto administrativo deberá contener:

a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares;

b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;

c) Las condiciones del ejercicio de las funciones;

d) La forma de remuneración, si fuera el caso;

e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

3. Si hay lugar a la celebración de convenio, su plazo de ejecución será de 05 años, para su celebración la entidad o autoridad deberá elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido, y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales y pactar las cláusulas excepcionales previstas en la misma Ley.