DERECHO LABORAL: PRESTACIONES SOCIALES. DERECHO LABORAL ADMINISTRATIVO

INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO (art. 65 Ley 789 de 2002, art. 29)

Cuando una empresa decide liquidar el contrato de trabajo a un empleado, sin importar las causas y circunstancias de la decisión, debe proceder a pagar al empleado todos los conceptos derivados del respectivo contrato. El pago debe hacerse el mismo día en que se haga la liquidación del contrato.

El no pago de los valores adeudados al empleado, implica que el empleador deba pagar una indemnización al trabajador equivalente al salario de un día de trabajo por cada día de retardo en el respectivo pago. Esta indemnización se pagará durante el tiempo que dure la mora del empleador en pagar los salarios siempre que no se exceda de 24 meses.

Para el cálculo de la indemnización se tomará como referencia el Salario que el trabajador estuviere devengando el último trabajado.

Los únicos conceptos que el empleador puede retener, son los expresamente permitidos por la ley, y aquellos que el trabajador y el empleador hubieren acordado.

Para efectos del pago de la indemnización, se toma como base, además del salario, las Prestaciones sociales y cualquier otro pago relacionado o derivado del contrato de trabajo.

Una vez transcurridos los 24 meses en los cuales se calcula la indemnización, y si el empleado no ha iniciado un proceso ordinario para la reclamación del pago de su salario, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia financiera.

El pago de intereses moratorios se aplicará a partir del mes 25, puesto que hasta el mes 24 se debe pagar la indemnización, y mal estaría que el empleador pagara una doble sanción sobre un mismo hecho.

Los intereses serán pagados sobre el valor de los salarios y prestaciones sociales adeudados al momento de la liquidación del contrato de trabajo. No se debe incluir la indemnización dentro de la base para el pago de los intereses moratorios.

En el evento que el trabajador por desacuerdo con el empleador en el monto de la deuda, decida no recibir el pago que el empleador le haga, éste puede optar por hacer el pago ante el juez de trabajo u otra autoridad local. Lo anterior no exime al empleador de pagar un valor adicional si así lo determina la autoridad competente luego de resolver la controversia.

Se debe tener claridad que la empresa o empleador no tienen un plazo diferente para pagar el salario y demás conceptos al empleado, que el mismo día en que se liquide el contrato de trabajo. Si se demora un día o más, debe proceder a pagar la indemnización del caso.

INDEMNIZACIÓN POR L A NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS AL FONDO

Según el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en su numeral 3, el empleador debe consignar las cesantías del empleado antes del 15  de febrero del año siguiente al que se liquidaron, y si el empleador no paga dentro de la oportunidad contemplada por esta norma, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Así, si el empleador se demora dos meses en consignar las cesantías al fondo que el empleado haya elegido, deberá pagar como multa 60 días de salario.

En un sueldo de $900.000, la multa a pagar por los dos meses de retraso en la consignación de las cesantías, será la módica suma de $1.800.000.

Esto debe ser suficiente para que el empresario se discipline en el cumplimiento de las obligaciones laborales, puesto que en algunos casos, incumplirlas sale más costoso que pagar intereses a un banco por un crédito que se solicite para pagar una obligación de este tipo.

El plazo que tiene el empleador para pagar o consignar las cesantías del empleado, no es el 15 de febrero sino el 14, puesto que la norma establece que “el valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija”.

Cuando la norma dice que antes del 15 de febrero, quiere decir que al 15 de febrero ya se debe haber consignado, de modo que el plazo máximo con que se cuenta para consignar las cesantías es el 14 de febrero.

La costumbre ha hecho que se tenga como plazo máximo hasta el 15 de febrero, pero la realidad es que a esa fecha ya se ha incurrido en mora de un día.

PRESTACIONES SOCIALES:

Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador, Sentencia C- 823 del 4 octubre de 2006 Corte Constitucional.

Auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, calzado y vestido de labor, auxilio de transporte.

Las cesantías son una prestación social que contempla la legislación laboral colombiana que busca proteger de alguna forma al trabajador que queda “cesante”, es decir, aquel trabajador que queda desempleado o que simplemente se le termina el contrato de trabajo, lo cual no siempre implica que quede desempleado, pero la ley así lo ha supuesto.

Las cesantías buscan que el trabajador una vez quede sin trabajo, tenga unos recursos que le permitan sobrevivir mientras consigue otro. Con las cesantías se supone que el trabajador no queda desprotegido ante el desempleo.

Las cesantías son una forma de ahorro que es aportado por el empleador o empresario, ahorro del que disfrutará el empleado una vez termine su vinculación laboral.

Claro que el objetivo original de las cesantías ha sido modificado para perseguir otros fines que no tienen mucha relación con las razones que le dieron origen. Hoy, las cesantías se pueden retirar anticipadamente si estas se destinan para comprar casa o para estudiar. Recordemos que las cesantías en principio sólo se pueden retirar una vez terminado el contrato de trabajo, pues se supone que son recursos que buscan financiar los gastos de la persona que ha perdido su trabajo.

Las cesantías son propias del contrato de trabajo, y tienen su origen en el contrato de trabajo mismo, razón por la cual esta figura no existe en la contratación por servicios o por las cooperativas de trabajo asociado.

Las cesantías se deben liquidar al final de año o al terminar el contrato de trabajo. El valor liquidado se debe consignar en el fondo de cesantías que el empleado haya elegido, y en el caso de liquidar las cesantías por terminación del contrato de trabajo, el valor liquidado se paga directamente al trabajador.

Contempla el artículo 99 de la ley 50 de 1990, que las cesantías se liquidan definitivamente el 31 de diciembre, por el año o por la fracción de año transcurrida desde la fecha de vinculación del empleado hasta el 31 de diciembre.

El valor determinado al 31 de diciembre, debe ser consignado por la empresa en el respectivo fondo de cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente al que se realizó la liquidación.

El anterior procedimiento se hace indistintamente si el contrato de trabajo es a término fijo o a término indefinido.

Siempre que el contrato de trabajo sea a término indefinido, las cesantías se deben consignar directamente al fondo de cesantías.

Cuando el contrato de trabajo es a término fijo, si a 31 de diciembre no se ha terminado el contrato, igualmente las cesantías liquidadas a esa fecha deben ser consignadas en el respectivo fondo de cesantías.

La única situación en que al trabajador se le entregan directamente las cesantías es cuando finaliza el contrato de trabajo. En este caso, el día en que se le haga la liquidación de contrato, se le deben pagar las cesantías y demás conceptos originados en la relación laboral.

En el supuesto que un contrato de trabajo a término fijo finalice por ejemplo en marzo, en primer lugar, se debió haber hecho la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre y haberlas consignado antes del 15 de febrero. En marzo, que es la fecha de terminación del contrato se debe hacer la liquidación definitiva de las cesantías por la fracción de año transcurrida entre el 01 de enero y el día en que se liquide el contrato.

Pero si por alguna razón, la empresa a pesar de haber liquidado a 31 de diciembre las cesantías (o no hizo la liquidación), no las consignó, puede en este caso, al finalizar el contrato pagar directamente al trabajador todo el valor adeudado por concepto de cesantías (incluida la que liquidó y no pago a 31 de diciembre), teniendo en cuenta que debe calcular y pagar un día de salario por cada día de mora en haber consignado las cesantías.

Lo correcto es que sin importar cuando se termine el contrato de trabajo, a 31 de diciembre se debe hacer la liquidación de las cesantías y consignarlas posteriormente.

En el caso de los contratos a término fijo, al momento de su liquidación, se deben pagar directamente a los trabajadores todos los valores adeudados por los diferentes conceptos, incluyendo las posibles sanciones e intereses a que haya lugar.

Trabajadores que pierden el derecho a las cesantías:

Cuando su contrato termine por las siguientes causas: Por actos delictuosos contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad o el personal directivo; por daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; la revelación de secretos técnicos o comerciales o de carácter privado con perjuicio grave para la empresa. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

INTERESES DE LAS CESANTÍAS

El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.

Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al empleado.

Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial de cesantías, los intereses sobre cesantías, se deben pagar a más tardar antes de finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías.

En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo cumulado a la fecha de liquidación.

Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de año. Este punto es muy importante, puesto que no se puede aplicar un 12% sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre  cuando el empleado solo ha laborado seis meses, por tanto, en este caso, se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado.

Ejemplo: un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000.

Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamos unos intereses de $120.000.

Aplicando la proporción según el tiempo laborado, que es lo correcto, tendremos que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será:

(1.000.000×180x0,12)/360 = 60.000

Como podemos observar, $60.000 es exactamente la mitad de lo que le hubiera correspondido si hubiera trabajado todo el año, pero como no trabajó sino medio año, únicamente le corresponde la mitad.

Los intereses sobre cesantías se deben provisionar mensualmente cada vez que se liquida la respectiva nómina [Puede hacerse quincenalmente o semanalmente, según sea el periodo de pago], y para ello, todo lo que se debe hacer es aplicar el 12% sobre el valor de la cesantías determinadas en cada liquidación mensual. El resultado final será el mismo que si se aplicara el 12% sobre el acumulado a final de año, siempre que no haya variado el salario base sobre el cual se calculan las cesantías, pues de existir variación en los últimos tres meses, las cesantías se deben calcular sobre el promedio mensual.

En todo caso la provisión se puede ajustar al valor real, al realizar la liquidación definitiva de los intereses sobre las cesantías.

Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las cesantías del empleado.

PRIMA DE SERVICIOS:

Toda empresa debe pagar a sus empleados como  prima de servicios,  un salario mensual por cada año laborado, o si la vinculación es inferior a un año, el pago será  proporcional  al tiempo que el trabajador lleve vinculado, cualquiera que este sea.

La prima de servicios corresponde a la participación del trabajador en las utilidades obtenidas por la empresa, beneficio  que contemplaba la legislación anterior a  la vigente.

Los únicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios son los trabajadores del servicio doméstico. Anteriormente, los trabajadores ocasionales o transitorios no tenían derecho a la prima de servicios, pero la norma que consagraba esta excepción [Artículo 306 del código sustantivo del trabajo] fue declarada inexequible en la parte pertinente, por la corte constitucional en  sentencia C-825 de 2006.

Igualmente, el artículo 306 del código sustantivo del trabajo, establecía que en caso que el trabajador fuera despedido por justa causa, se perdía el derecho a la prima de servicios, aparte que también fue declarado inexequible por la corte constitucional en sentencia C-34 de 2003.

La prima de servicios se debe pagar en dos cuotas anuales; la primera  a más tardar el último día del mes de junio y la segunda durante los primeros 20 días del mes de diciembre, por tanto, cada liquidación corresponde a un semestre.

El salario base sobre el cual se debe calcular la prima de servicios, es el promedio del sueldo devengado en los seis meses que corresponden a cada una de las liquidaciones.

Para determinar el promedio salarial sobre el cual se calcula la prima de servicios, se suman los ingresos recibidos por el trabajador en cada mes y luego si dividen por 6 o por el número de meses si estos son inferiores a 6.

Supongamos que un trabajador laboró desde el mes  enero hasta el mes de abril,  devengando los siguientes valores:

Enero 600.000

Febrero 700.000

Marzo 700.000

Abril 800.000

Total =  2.800.000

Promedio 2.800.000/4 =  700.000

Luego, el salario base para el cálculo de la prima de servicios es de $700.000

La prima de servicios equivale a un sueldo mensual por cada año trabajado, y como el empleado solo trabajó durante 4 meses, debemos entonces determinar la proporción que le corresponde de la prima de servicios por esos 4 meses.

Este cálculo podemos hacerlo de la siguiente forma:

Tomamos e sueldo base, lo multiplicamos por los días trabajados y lo dividimos entre 360, luego:

(700.000 * 120)/360 = 233.334

La fórmula anterior no es otra cosa que la aplicación de una regla de tres:

Prima de servicios por 360 días es de 700.000, ¿cuánto sería entonces por 120 días?

360:700.000

120:x

Luego,  x = 120×700/360 = 233.334

Como la nómina se debe liquidar mensualmente, semanalmente o quincenalmente, cada vez que se haga esta liquidación se debe calcular la respectiva provisión para la prima de servicios, provisión que equivale al 8.33% de salario liquidado en la nómina, incluyendo el auxilio de transporte.

Según el ejemplo anterior, en enero el trabajador devengó la suma de 600.000, por tanto la provisión que se debió calcular en enero debió ser de 58.310 (700.000×8.33%)

Algunos se preguntan de dónde sacamos el 8.33%. Este valor se determina dividendo el 100% entre 12, esto porque la prima de servicios equivale a un salario completo por cada año de trabajo, y el salario completo pues es el 100% de sueldo y el año de trabajo tiene 12 meses, de modo que en cada mes se debe provisionar la doceava parte de ese sueldo, para lo cual dividimos 100/12 y así obtenemos la cuota a provisionar mensualmente.

La prima de servicios no constituye salario, por tanto no se tiene en cuenta para pagos de seguridad social ni parafiscales.

Las primas extralegales, pueden ser pactadas como ingresos que no constituyen salario, por tanto estas primas no se incluyen dentro del salario base para el cálculo de la prima de servicios.

DOTACIÓN – SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR

Art. 230. CST., Modificado ley 11 de 1984,art.7. Todo patrono que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberán suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) vedes el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que a las fechas de entrega del calzado y vestido haya cumplido más de (3) meses al servicio del empleador.

La dotación (calzado y overoles), es una prestación social a cargo del empleador que se debe suministrar a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo mensual.

Se debe  entregar al trabajador una dotación cada 4 meses para un total de tres dotaciones al año. Cada dotación debe constar de un vestido (pantalón y camisa) y un par de zapatos.

La dotación se debe entregar al trabajador a más tardar en las siguientes fechas: 30 de abril, 31 de agosto y  20 de diciembre.

La dotación se entregará al trabajador que al momento de la entrega de la dotación según las fechas fijadas por la ley, haya cumplido más de tres meses trabajando para la empresa. Significa esto que si al 30 de abril que se debe entregar la primera dotación el empleado apenas lleva dos meses con la empresa, no tiene derecho a la dotación.

El trabajador está obligado a utilizar la dotación suministrada. Si no lo hace, el empleador ya no queda obligado a suministrarle la dotación del periodo siguiente.

No está permitido que la dotación sea compensada en dinero.

La dotación debe ser acorde a la naturaleza de las actividades realizadas por el trabajador y al medio ambiente en el cual se trabaja.

La dotación es distinta a los implementos de seguridad industrial, y si la empresa exige al trabajador, por ejemplo estar uniformado, la empresa debe suministrar los uniformes a todos los trabajadores sin importar el monto de su sueldo.

AUXILIO DE TRANSPORTE:

El auxilio de transporte es una figura creada por la ley 15 de 1959, y reglamentado por el decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo, el cual para el 2013 es de $70.500.

El auxilio de transporte no hace parte del salario, puesto que no constituye ingresos para el empleado, el auxilio tiene por objeto facilitar al empleado llegar al sitio de labor pero no constituye una remuneración por su trabajo.

El auxilio de transporte no se incluye como base para el cálculo de los aportes parafiscales ni de seguridad social. Por regla general se entendería que al no ser factor salarial, no se tiene en cuanta como salario para ningún efecto legal, pero por expresa deposición legal, el auxilio de transporte se debe tener en cuenta a la hora de calcular las prestaciones sociales, esto según el artículo 7º de la ley 1ª de 1.963 que expone: se considera “incorporado al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”.

Desde el punto de vista tributario, es un ingreso constitutivo de renta, razón por la cual entra a ser parte de la base para efectos de la retención en la fuente, cosa que tiene poco sentido si se tiene en cuenta que la retención en la fuente solo opera para salarios altos, y el auxilio de transporte solo se pagara en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos salarios mínimos legales mensuales, por lo que nunca se presentara el caso en que se tenga que aplicar retención en la fuente sobre dicho pago.

Anualmente el Estado, mediante decreto fija el monto de tal auxilio el cual en términos generales dice que se le pagara a todo empleado que tenga un sueldo de hasta dos salarios mínimos, pero si revisamos el decreto reglamentario, el cual aún está vigente, se puede determinar que en el caso de que el empleado viva a menos de 1 kilómetro del sitio de trabajo no tiene derecho al auxilio de transporte, igualmente en el evento en que la empresa misma preste el servicio de transporte a sus empleados.

Cabe anotar por obvias razones, que el auxilio de transporte no se incluye para el cálculo de las vacaciones, y como ya se hizo mención tampoco para los aportes parafiscales ni para seguridad social, pero si para las prestaciones sociales.

Cuando un trabajador se encuentra incapacitado no hay obligación legal de pagarle auxilio de transporte.

Por la naturaleza del auxilio de transporte no hay lugar a su reconocimiento si el trabajador no debe trabajar.

Recordemos que el auxilio de transporte tiene como finalidad reconocer o reintegrar al trabajador lo que invierta o gaste para movilizarse desde su lugar de residencia hasta el lugar de trabajo.

El trabajador que goza de una incapacidad no incurre en ningún gasto de transporte relacionado con su trabajo, por lo que el empleador no tiene obligación de reconocer ningún valor.

En consecuencia, al pagar el auxilio de transporte en caso que el trabajador tenga derecho a él, se le descontarán los días en que haya estado incapacitado.

A continuación se transcribe lo pertinente del decreto reglamentario del auxilio de transporte.

DECRETO 1258 DE 1959

(abril 30)

Diario Oficial No. 29.954, del 21 de mayo de 1959

Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre “Intervención del Estado en el Transporte” y “Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

DECRETA:

CAPITULO II.

AUXILIO DE TRANSPORTE

ARTICULO 2o. El auxilio de transporte de que trata la Ley 15 regirá, en beneficio de todo trabajador dependiente, cuya remuneración mensual no sea superior a mil quinientos pesos ($1.500.00) y que resida o trabaje en los siguientes municipios: Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Cartagena, Manizales, Bucaramanga, Ibagué, Cúcuta, Pasto, Santa Marta, Neiva, Popayán, Pereira, Palmira, Armenia y Tuluá.

ARTICULO 3o. El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios.

ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.

ARTICULO 5o. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.

Pero si el trabajador, para trasladarse al lugar del trabajo o de éste a su residencia, necesitare dos o más vehículos, el patrono solo estará obligado a pagar el valor del pasaje de uno de ellos, y según la tarifa indicada en el artículo 3o de este Decreto.

ARTICULO 6o. Si el patrono prestare servicio de comedores y el trabajador tomase allí su alimentación, no tendrá derecho al auxilio en el intervalo que divide la jornada de trabajo.

ARTICULO 7o. El pago del auxilio de transporte se rige por los periodos regulares de los salarios y se le hará directamente al trabajador.

ARTICULO 8o. Para los efectos del artículo 2 de la Ley que se reglamenta, el salario cuando sea variable, se determinará por el promedio de lo devengado en él mes inmediatamente anterior, o en todo el tiempo de sus servicios, si éstos no alcanzaren a un mes.

ARTICULO 9o. En caso de coexistencia de contratos de trabajo, para efectos de establecer las obligaciones de cada patrono, se tendrá en cuenta la necesidad de movilización que para el trabajador implique el contrato laboral respectivo.

Sin embargo, para efectos de la limitación del derecho al auxilio, por razón de la remuneración, se acumularán las correspondientes a los distintos contratos de trabajo.

ARTICULO 10. Los patronos que presten gratuitamente el servicio de transporte a sus trabajadores, ya en forma directa o mediante contratos celebrados con empresas de esta actividad, podrán señalar rutas y horas para recogerlos.

Los trabajadores deberán someterse a tal reglamentación, pero continuarán teniendo derecho al auxilio aquellos cuya residencia diste más de mil (1.000) metros del punto más cercano de la ruta.

ARTICULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.

ARTICULO 12. La vigilancia del cumplimiento de las normas sobre auxilio patronal de transporte corresponde a las autoridades administrativas del trabajo.

CAPITULO III.

(….)

ARTICULO 41. Este Decreto regirá a partir de la fecha de su expedición, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, a 30 de abril de 1959.

ALBERTO LLERAS.

El Ministro de Fomento,

RODRIGO LLORENTE MARTINEZ.

El Ministro de Trabajo,

OTTO MORALES BENITEZ.

El Ministro de Minas y Petróleos,

ALFREDO ARAUJO GRAU.

VACACIONES ANUALES REMUNERADAS.

ARTICULO 186. CST. DURACION.

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.

2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.

ARTICULO 187. EPOCA DE VACACIONES.

1. La época de vacaciones debe ser señalada por el {empleador} a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso.

2. El {empleador} tiene que dar a conocer con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones.

3. <Numeral adicionado por el artículo 5o del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> Todo {empleador} debe llevar un registro especial de vacaciones en que el anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas.

ARTICULO 188. INTERRUPCION. Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.

ARTICULO 189. COMPENSACION EN DINERO DE LAS VACACIONES. <Artículo modificado por el artículo 14 del  Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>

1. <Numeral modificado por el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.

2. <Numeral derogado por el artículo 2 de la Ley 995 de 2005. Ver Notas del Editor>

3. Para la compensación de dinero de estas vacaciones, en el caso de los numerales anteriores, se tomará como base el último salario devengado por el trabajador.

ARTICULO 190. ACUMULACION. <Artículo modificado por el artículo 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:>

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en términos del presente artículo.

ARTICULO 191. EMPLEADOS DE MANEJO. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del {empleador}. Si este último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones.

ARTICULO 192. REMUNERACION. <Artículo modificado por el artículo 8o. del Decreto 617 de 1954. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.

2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.

Las vacaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a que el empleador le otorgue un descanso remunerado por el hecho de haberle trabajado un determinado tiempo.

En Colombia, las vacaciones corresponden a 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de trabajo. En el caso de algunos trabajadores de la salud, las vacaciones son de 15 días por cada seis  meses de trabajo, pero esta es la excepción de la regla general de los 15 días por año trabajado.

Si el trabajador no lleva un año trabajando, las vacaciones se le reconocerán en proporción al tiempo laborado, sin importar cuanto sea este.

Las vacaciones se remuneran con base al salario que el trabajador esté devengando al momento de salir a vacaciones. Esto para sueldos fijos. Cuando el sueldo es variable, se tomará el promedio del último año, y si el trabajador no lleva un año, se tomará el promedio del tiempo que lleve. Esto se da cuando el trabajador se retira sin haber disfrutado de sus vacaciones por no haber cumplido el año de servicios requerido.

Para efecto de las vacaciones, sólo se tienen en cuenta los días hábiles, esto es que los domingos y festivos no se contabilizan. Eventualmente tampoco los sábados; esto cuando en la empresa no se labora los sábados.

Los días de vacaciones son hábiles, por lo tanto no se deben incluir domingos y festivos.

Por expresa disposición del artículo 186 del código sustantivo del trabajo, las vacaciones son 15 días hábiles consecutivos.

Esto quiere decir que las vacaciones serán los 15 días hábiles más los domingos y festivos correspondientes al periodo en el que el trabajador se encentre en vacaciones.

Sentencia C-035/05 CORTE CONSTITUCIONAL.

Análisis de la disposición acusada.

 13. Conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, y según lo ha reconocido la jurisprudencia esta Corporación[33], el derecho a las vacaciones compensadas a la terminación del vínculo laboral se causan por año laborado y, proporcionalmente, por fracción de año.

 A juicio del accionante, dicha disposición establece un trato discriminatorio contrario a los artículos 1°, 13, 25, 53 y 243 de la Constitución Política, ya que pone en desventaja a los trabajadores cuyo contrato laboral es a término indefinido frente a quienes su contrato de trabajo es a término fijo inferior a un año, sin existir una causa objetiva que lo amerite; pues a pesar de que ambos  trabajadores prestan sus servicios sometidos al mismo desgaste físico y mental que justifica el reconocimiento de la compensación en dinero de las vacaciones, a los primeros se les exige haber laborado mínimo un año como requisito para reconocerles la compensación; mientras que a los segundos se les reconoce proporcionalmente por el tiempo trabajado, cualquiera que este sea, según lo dispone el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo[34].

 14. Tal y como se expuso con anterioridad, si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación.

 Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso- un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.

 Para desentrañar el límite máximo que tiene el legislador para proceder a su establecimiento, los Convenios Internacionales de protección al trabajador se convierten en la herramienta apropiada para precisar el contenido abierto e indeterminado que en dicha materia reviste la Constitución Política (C.P. art. 93, inciso 2°)[35]. Luego, y en virtud de lo previsto en los artículos 5° y 11° del Convenio 132 de la O.I.T., es indiscutible que cualquier plazo que fije el Congreso de la República, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) de prestación de servicios para tener derecho a vacaciones pagadas de forma proporcional.

 En este orden de ideas, al imponer la disposición acusada la obligación previa de haber laborado un año, para acceder al pago proporcional de las vacaciones en dinero a la terminación del contrato de trabajo; es innegable que se encuentra en abierta oposición a los mandatos previstos en la Constitución Política, y en especial, al derecho fundamental al trabajo, el cual propende porque las condiciones que rigen la relación laboral se sometan al principio de justicia, es decir, a la salvaguarda de los elementos materiales esenciales que hagan efectiva la dignidad del trabajador.

 Por lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión “por año cumplido de servicio y” prevista en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, aclarando, en todo caso, que a partir de este fallo, el derecho a las vacaciones compensadas en dinero se obtendrá proporcionalmente por fracción de año, siempre y cuando el legislador no señale un término para su reconocimiento, el cual, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) meses, conforme a lo expuesto en esta providencia.

PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES: ART. 488 DEL C.S.T.

Los derechos laborales contemplados por el código sustantivo del trabajo Colombiano prescriben a los tres años de haberse causado.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral en los términos del código sustantivo del trabajo, no son eternos sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido, así lo contempla el artículo 488 del mismo código.

La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.

La prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador. Veremos entonces los diferentes derechos.

Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el periodo de trabajo pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual. Es decir que la prescripción empieza a correr al día siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.

Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios, poro solo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un año después de su causación.

Recordemos que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado un año de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripción es de 4 años contados a partir de la fecha de la obtención del derecho a disfrutarlas .

En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero debido a la terminación del contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción empieza a contarse desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, puesto que en este caso, las vacaciones se deben pagar junto con el salario, prestaciones y demás conceptos adeudados al trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.

Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas, una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que en la prima que ha de ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a contarse desde el 21 de diciembre.

Prescripción de las cesantías. Contempla el 249 del código sustantivo del trabajo, que al término del contrato de trabajo, el empleador está obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por cada año trabajado o proporcional si el tiempo fuere inferior a un año.

Quiere decir esto, que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo, por lo que la prescripción empezará a correr a partir del día siguiente a la terminación del contrato de trabajo.

Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el periodo de pago. Es decir, que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres años después contados a partir del día siguiente en que debieron pagarse.

Interrupción de la prescripción

Según el artículo 489 del código sustantivo del trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador de un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripción.

Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la pel artículo 489 código sustantivo del trabajo:

Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente, es decir, que se empieza de nuevo a contar los tres años.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN LABORAL:

En el artículo 151 del Código Procesal Laboral ( C.P.T.S.S. ) cuyo texto es el siguiente: “ Prescripción.- Las acciones que emanen de las leyes  sociales prescribirán en tres (3) años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual".

DERECHO LABORAL ADMINISTRATIVO:

Para que el Estado pueda desempeñar a cabalidad las funciones que la Constitución y las leyes le encomiendan, necesita contratar personas que ejecuten las labores adscritas a los distintos servicios que presta; para poder realizar esto tiene que convertirse en empleador, y contratar trabajadores de la misma manera como lo hacen los empresarios particulares.

El primer problema que se plantea al estudiar el tema de los servidores públicos en Colombia, sería su modo de regulación, ya que, como al ser el Estado una de las partes en la relación laboral, podría decirse que estas relaciones se regulan por el derecho administrativo, pero también se puede hablar que como es una relación laboral, se debería ceñir al régimen laboral común.

Tradicionalmente ha predominado la idea según la cual los funcionarios públicos deben estar sometidos a reglamentaciones especiales en relación con su situación de empleados, esta situación fue confirmada por las normas reguladoras del ambiente laboral de los empleados particulares, en ese sentido encontramos por ejemplo la ley 10 de 1.934 que define por primera vez el contrato de trabajo, y excluye a las personas que prestan sus servicios al Estado.

En el año 1.944 con el decreto extraordinario 2350 de esa anualidad se comenzó a establecer una división de las personas que trabajan para el Estado, con base en la idea básica del derecho administrativo según la cual el Estado actúa en forma sui generis, en algunas ocasiones procede en forma similar a los particulares, de acuerdo con esto se estableció que la mayoría de los empleados de la administración estaban gobernados por una situación de derecho público, pero otros se sometían al régimen de los particulares.

Luego con la ley 6 de 1.945 y en su decreto reglamentario 2127 de ese mismo año en su artículo 4 determinó lo siguiente “… las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental, o municipal no constituyen contratos de trabajo y se rigen por las leyes especiales. A menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o empresas industriales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

El Código Laboral en sus artículos 3 y 491 establece que sus disposiciones son aplicables a las relaciones de derecho individual de carácter particular, y a las de derecho colectivo tanto oficiales como particulares; el artículo 4 del mismo Código manifiesta que las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración y sus trabajadores se rigen “por los estatutos especiales que posteriormente se dicten”.

Por esta razón los trabajadores particulares quedaron sometidos tanto sus relaciones de trabajo individuales como colectivas al código sustantivo del trabajo; por el lado de los empleados de la administración, la regla general era que estaban sometidos a una situación de derecho público, según los estatutos que para ellos existieran o se dictaran posteriormente; y mirando la parte de los empleados del Estado que trabajaban en obras públicas o empresas estatales similares a las de los particulares quedaron regulados en sus relaciones colectivas por el Código Laboral, pero en sus relaciones de derecho laboral individual quedaron regidos por la ley 6 de 1.945, el decreto 2127 del mismo año y las demás normas reglamentarias de esa ley, pero puede decirse que estas normas son en un ochenta o noventa por ciento las mismas del código, por lo que puede comentarse que el régimen de estos trabajadores es el mismo de los empleados particulares.

Las personas que prestan servicio al Estado reciben el nombre genérico de empleados oficiales, estos se dividen en dos categorías denominados empleados públicos y trabajadores oficiales de acuerdo con la relación jurídica que los vincula con la administración.

Se denominan empleados públicos los funcionarios que se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, y trabajadores oficiales quienes lo hacen mediante una relación de carácter contractual, como lo hacen los trabajadores del sector privado.

En cuanto a los empleados de la administración distintos a aquellos que trabajan en obras públicas y en empresas estatales similares a las de los particulares, para ellos se han expedido estatutos especiales, los cuales se fundamentan modernamente en la llamada “CARRERA ADMINISTRATIVA”, que según la define el artículo 180 del decreto 1950 de 1.973 “ es un sistema de administración de personal que tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad de sus empleados y la posibilidad de ascender…”, entonces se puede decir que la carrera administrativa se traduce en el estatuto que reglamenta los derechos y deberes de los funcionarios.

Posteriormente con el plebiscito del 1 de diciembre de 1.957, se consagraron con categoría constitucional los principios básicos de la carrera administrativa, como los referentes a que todo nombramiento y remoción de los empleados debe hacerse de acuerdo con la ley, que los ascensos deben fundamentarse en el mérito y la antigüedad, que es prohibido a los funcionarios participar en política y que la filiación política de las personas no debe ser factor determinante del nombramiento, destitución o promoción.

ANÁLISIS A LA LUZ DE LAS CONSTITUCIONES DE 1.886 Y 1.991

Bajo la vigencia de la Constitución del 86 la clasificación de los servidores públicos era de origen legal. Igualmente, dicha clasificación corresponde actualmente al legislador, con sujeción a los parámetros señalados en diferentes textos constitucionales.

La noción de servidor público que la Constitución de 1.991 emplea en diferentes normas, artículos 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129, sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.

Según los términos del artículo 123, “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

El artículo 125 a su turno establece en lo pertinente: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Así pues, dentro del género “servidor público”, se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el artículo 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes.

Con el anterior criterio se manejó por el legislador en el pasado, bajo la vigencia de la Constitución del 86, la materia atinente a la clasificación de los empleados oficiales, al distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales, artículo 5o. decreto 3135 de 1968, y al crear en el Instituto de los Seguros Sociales la categoría de trabajadores de la seguridad social.

La Constitución de 1.886 en su artículo 115-5 atribuye al presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el derecho de “nombrar las personas que deban desempeñar cualquier empleo nacional cuya provisión no corresponde a otros funcionarios o corporaciones”.

En todo caso, añade la misma disposición, el presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus “agentes”; el artículo 56 de la Constitución de 1.886 deja la determinación de las leyes los casos particulares de incompatibilidad de funciones, los de responsabilidad de funcionarios y modo de hacerla efectiva, las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la constitución.

Respecto a la remuneración, la constitución de 1.886 en su artículo 58 prohíbe que un empleado público reciba más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes, entendiéndose por tesoro público el de la nación, los departamentos y municipios.

Además, la constitución de 1.886 en su artículo 59 exige la prestación del juramento de sostener y defender la constitución y de cumplir con los deberes que incumben al empleado lo que se efectúa por medio de la posesión.

Los empleados políticos y administrativos dependen del presidente de la república en asuntos de la administración pública de la nación, pero en los demás ramos ejercen sus funciones con independencia; también son independientes del gobierno en el ejercicio de sus funciones los empleados del orden judicial, notarios, registradores y consejeros municipales, pero están sujetos a las providencias administrativas en cuanto no pugnen con dicha independencia.

El constituyente siguió conservando la diferencia establecida por la jurisprudencia y la doctrina anterior a 1991, entre los servidores del Estado. Por ejemplo, en los artículos 123 y 125, la Carta da un trato distinto a los trabajadores y a los empleados públicos. En efecto, en la primera de las disposiciones, claramente estipula que dentro del concepto genérico de servidores públicos estarán comprendidos “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”.

Pero de la Constitución no pueden extraerse los elementos conceptuales que permitan diferenciar definitivamente esas figuras, especialmente porque la misma Carta autoriza al legislador para que sea él quien determine cuál es el régimen aplicable a cada una de las distintas clases de servidores. De hecho, aunque el propio texto constitucional brinda algunos criterios básicos para su desarrollo, como sucede por ejemplo en el artículo 125 de la constitución del 91, en donde los trabajadores oficiales están excluidos del sistema de carrera administrativa, debe entenderse que los restantes elementos conceptuales pueden ser configurados por el legislador.

Por esta razón, resulta válido afirmar que es la ley el lugar idóneo en donde el concepto se llena de contenido y donde puede determinarse el régimen aplicable a cada uno de ellos. En este sentido, a través de la legislación podrán regularse distintamente los aspectos salariales, prestacionales, disciplinarios y laborales en general, para cada una de esas figuras. Obviamente la discrecionalidad del legislador para diferenciar a los empleados y trabajadores del Estado no es absoluta, especialmente porque en su ejercicio no puede desconocer los límites que impone la Constitución y los derechos fundamentales de las personas. La legislación sobre la materia en ningún caso podría ir en contravía de los principios mínimos fundamentales del trabajador, como la igualdad de oportunidades, la remuneración vital, la estabilidad, la favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En conclusión, los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación. Aparentemente, bastarían las anteriores consideraciones para proferir una decisión al respecto.

¿QUIÉNES SON SERVIDORES PÚBLICOS?

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, el concepto de servidor público, es un fenómeno genérico que engloba varias especies.

Miembros de las Corporaciones Públicas: Senadores y Representantes a la Cámara, los Diputados, Concejales y miembros de las juntas Administradoras Locales.

Empleados: Prestan sus servicios al Estado, se les ha denominado empleados públicos y trabajadores oficiales.

Empleados Públicos: Persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, su vínculo se realiza a través de un acto administrativo unilateral de nombramiento.

Trabajador Oficial: Tienen este carácter quienes prestan sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y su vinculación laboral se realiza mediante un contrato de trabajo.

Igualmente lo son quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado.

Además se consideran servidores públicos para efectos penales:

· Los miembros de la fuerza pública.

· Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitiva.

· Los funcionarios empleados y contratistas del Banco de la República.

· Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción.

· Las personas que administran los recursos del artículo 338 de la Constitución política; como las contribuciones fiscales o parafiscales, tarifas, impuestos, tasas, valores etc.

· De la misma forma se aplicará para efectos la contratación estatal ley 80 de 1.993.

· Interventores.

· Consultores.

· Asesores.

· Contratistas.

LAS DIVERSAS FORMAS DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN

Tradicionalmente se han utilizado las expresiones funcionario o empleado oficial para referirse a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, pero sabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales; en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General de la República.

La duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

Para empezar entonces a dirimir el problema de la vinculación vamos a identificar quienes son los empleados públicos, trabajadores oficiales, y los de un grupo intermedio entre estas dos categorías que son los llamados trabajadores de la seguridad social.

EMPLEADOS PÚBLICOS: Según lo determina el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973, el artículo 1 de la ley 909 de 2004, son empleados o funcionarios públicos las siguientes personas:

1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.

3. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento, en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.

5. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados públicos.

Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que ellos solo pueden presentar peticiones respetuosas a la administración.

Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.

TRABAJADORES OFICIALES: De acuerdo con lo establecido por el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, artículo 3 del decreto 1848 de 1.969 y el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973 son trabajadores oficiales las siguientes personas:

1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias en labores o actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en establecimientos públicos en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas y en aquellas otras actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales.

3. Las que prestan sus servicios en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las que desarrollan actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en sociedades de Economía Mixta con capital público superior al cincuenta por ciento y menor del noventa por ciento del capital social, según lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios en Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento del capital social en actividades diferentes a las de dirección y de confianza determinadas en los estatutos.

Esto deja ver que la ley ha escogido por regla general el criterio orgánico, es decir, el que se refiere a la clase de organismo en que se prestan los servicios para calificar la naturaleza del vínculo, para establecer las excepciones a esa regla general, la ley ha acudido al criterio de la naturaleza de la actividad o función desempeñada.

La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; la consecuencia más importante de esta relación contractual laboral consiste en que las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo; debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de trabajadores de un servicio público no pueden hacer huelga; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales; sin embargo, algunas normas de derecho público son aplicables a los trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen prestacional contenidos en los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, los cuales establecen que dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales como garantías mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en la convenciones colectivas.

Las controversias que se susciten entre los trabajadores oficiales y las entidades empleadoras por motivo de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, se ventilan ante la Jurisdicción Laboral.

FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Como resultado de una serie de conflictos de carácter laboral entre los empleados del Instituto de los Seguros Sociales y la administración, uno de cuyos puntos centrales era la pretensión de los empleados de no ser considerados como empleados públicos, con el decreto 1651 de 1.977 el cual reglamentaba la ley 12 de 1.977 se creó esta tercera clasificación de acuerdo con la siguiente idea básica, son empleados públicos solamente el director general, el secretario general, los subdirectores y gerentes de seccionales; y son trabajadores oficiales las personas que cumplen funciones de menor categoría, como aseo, jardinería, cocina, celaduría, etc., y todos los demás empleados del instituto son considerados como funcionarios de la seguridad social.

La característica principal de estos funcionarios, según lo manifiesta la misma norma citada, consiste en que ellos están vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaría, es decir, como los empleados públicos; pero esta situación legal y reglamentaría es de naturaleza especial, en el sentido que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas con el Instituto, aunque solo para modificar las asignaciones básicas de sus cargos, lo cual se asemeja un poco a la de los trabajadores oficiales.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

Se habla que hay un estatuto de los empleados públicos, que sería como una compilación de los decretos 2400 y 3074 de 1.968, sus reglamentarios 1950 de 1.973 y 583 de 1.984, el decreto 3135 de 1.968, su reglamentario 1848 de 1.969, el decreto 1045 de 1.978, la ley 13 de 1.984 y su decreto reglamentario 482 de 1.985, Ley 909 de 2.004 y su decreto reglamentario 1227 de 2.005; con fundamento en estas leyes analizaremos el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio.

INGRESO AL SERVICIO: Si el trabajador por ejemplo se vincula a la administración mediante una resolución de nombramiento hecha por la respectiva entidad, se considera empleado público; si por el contrario lo hace mediante la suscripción de un contrato de trabajo, se considera un trabajador oficial.

El empleado público se ingresa a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, el trabajador oficial en cambio lo hace por medio de un contrato de trabajo.

El régimen de ingreso al servicio oficial está determinado por una subdivisión de los empleos y empleados públicos según la cual pueden ser de varias clases: empleos y empleados de libre nombramiento y remoción; y empleos y empleados de carrera administrativa, empleos de período fijo como los de elección popular, empleos temporales.

Los empleos y empleados de libre nombramiento y remoción Como su nombre lo indica, son aquellos en relación con los cuales la autoridad competente para su nombramiento y remoción puede tomar esta medidas en forma discrecional; no debe entenderse que dicha discrecionalidad sea absoluta, pues está limitada por los requisitos mínimos que la ley ha establecido para cada uno de los empleados; pero lo fundamental es que la entidad denominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esos requisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en el momento que lo considere conveniente sin necesidad de motivar su decisión, la idea básica es que tal calidad la tienen los empleados de confianza, ya sea por tratarse de las principales jerarquías directivas o por tratarse de los empleados más allegados a los directivos, de manera que todos los demás tienen, en principio, la calidad de empleados y empleos de carrera, lo cual quiere decir que gozan de las garantías previstas por las normas legales.

De acuerdo con esta clasificación el ingreso al servicio público se realiza de tres maneras: ordinario, en periodo de prueba y provisional; al acto de nombramiento debe agregarse la posesión como requisito de ingreso al servicio.

El nombramiento ordinario es el que se utiliza para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción; el provisional es el que se utiliza para proveer transitoriamente empleos de carrera, pero sin que se hayan surtido las normas de selección que se exigen para esta clase de empleos; el nombramiento por periodo de prueba es cuando se trata de proveer un empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección mediante sistema de mérito.

Este sistema consiste básicamente en que la selección debe hacerse mediante concurso, con el fin de que la filiación política o consideraciones diferentes del mérito personal no sean tenidas en cuenta, una vez se produzca el proceso de selección, el empleado queda en un periodo de prueba, durante el cual está sometido a calificación por servicios, cuando el empleado termina el periodo de prueba con calificación satisfactoria se ordena la inscripción del empleado en la respectiva carrera administrativa, con lo cual es que realmente adquiere la calidad de empleado de carrera.

PERMANENCIA EN EL SERVICIO: Si bien es cierto que las normas sobre carrera administrativa pretenden dotar a los empleados públicos de estabilidad en sus empleos, también lo es que estas normas solo cobijan esta categoría de trabajadores, en tanto que los trabajadores oficiales gozan de las garantías establecidas en su favor por el Código Laboral, en lo referente a duración del contrato, causales para darlo por terminado, indemnización por despido injusto o el reintegro a la actividad laboral, etc., circunstancias todas que establecen una gran diferencia entre unos y otros.

Durante la prestación del servicio todos los empleados tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades como un trabajador particular, es decir, remuneración puntual, vacaciones, primas, licencias, permisos, prestaciones sociales, etc., además el empleado de carrera administrativa tiene el derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes a su cargo; lo mismo que el derecho de ascenso por mérito.

El derecho de permanecer en el servicio, se traduce en que los empleados de carrera, contrariamente a los de libre nombramiento y remoción, solo pueden ser desvinculados del servicio por causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que ella establece; por otra lado, aparte de los derechos que los empleados tienen, la permanencia en el servicio les acarrea una serie de deberes y prohibiciones, cuyo incumplimiento les encauza sanciones disciplinarias de carácter administrativo, además de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir.

RETIRO DEL SERVICIO: Implica la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones y se produce en los siguientes casos: por declaración de insubsistencia del nombramiento, por renuncia aceptada, por suspensión del empleo, por jubilación, por invalidez absoluta, por edad de retiro forzoso, por destitución, por revocatoria del nombramiento, por abandono del cargo y por muerte; vale la pena observar nuevamente que el nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar la decisión, en cambio el retiro de un empleado de carrera solo puede producirse por causas legales y mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que las normas establezcan.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA

La situación del empleado público cambia a partir de la implantación de la carrera administrativa, esta consiste en sus lineamientos generales así:

· En la selección del personal en forma de libre competencia para las personas que cumplan las condiciones del puesto de que se trate.

· En la inamovilidad, sino existen motivos justificados para la remoción.

· En la jubilación después de determinados años de servicio.

· En el derecho de ascenso.

· En deberes especiales como fidelidad, acatamiento a los superiores, discreción, etc.

La ley 165 de 1.938 por la cual se crea la carrera administrativa, y la Ley 443 de 1.998 determinan las condiciones legales de los servidores públicos; la carrera administrativa comprende todos los empleados públicos nacionales, departamentales y municipales, siempre que presten servicio administrativo permanente.

Se fijan unas condiciones mínimas que deben llenarse para ser admitido en determinado puesto administrativo, y se pueden declarar nulos los nombramientos que no correspondan a dichas condiciones. La ley establece los derechos que corresponden a los funcionarios admitidos para entrar a la carrera administrativa, y estos derechos son irrenunciables, el goce de estos beneficios no comienza antes de la inscripción en el escalafón administrativo.

El derecho de inamovilidad del funcionario de carrera administrativa no es absoluto, pero si es principio general que solo puede ser invalidado en el caso de que el empleado cometa una falta a sus deberes legales, y además el despido exige un procedimiento especial en el que el empleado debe ser oído.

La ley garantiza al funcionario de carrera en caso que se halle vacante un cargo de mejores condiciones dentro de la jerarquía especial del ramo, participar en el concurso para optar a ocupar el cargo vacante, según sus méritos y competencia.

ENTIDADES EMPLEADORAS

Ya hemos mencionado varias veces la entidades o dependencias del estado del orden nacional a las que están vinculadas las dos categorías de servidores públicos, y ahora vamos a analizar cada una de ellas en sus aspectos más generales:

a) Los ministerios: Son los órganos de expresión de la política del gobierno, sus funciones son por tanto de dirección y de coordinación de toda la actividad pública nacional. Los ministros en su calidad de jefes superiores de la administración y como agentes del gobierno, pueden ejercer bajo su propia responsabilidad determinadas funciones de las que le corresponden al presidente de la república, según disposición de este. Desde el punto de vista laboral, las personas que trabajan en cualquiera de ellos son empleados públicos, excepto quienes laboran en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, y de quienes, fuera de estas, se vinculen a ellas por contrato de trabajo y que la ley define como trabajadores oficiales.

b) Departamentos Administrativos: Son organismos que dentro del complejo general de la administración desempeñan funciones esencialmente administrativas y técnicas, dependen por ese solo hecho del presidente de la república, y sus jefes son responsables por infracciones a la Constitución y las leyes, o por mal desempeño del cargo ante la Corte Suprema de Justicia, sus funcionarios son empleados públicos.

c) Superintendencias: Son organismos que dentro del marco de la autonomía que les otorga la ley, realizan funciones que corresponden al presidente de la república como suprema autoridad administrativa; les compete en consecuencia, al inspección y vigilancia de las entidades puestas bajo su respectiva órbita de actividad, a fin de que las funciones que ellas desarrollan se ajusten en todo a la ley y a las normas que se rigen; las personas que laboran en las superintendencias se consideran empleados públicos conforme a lo comentado.

d) Establecimientos Públicos: Organismos creados por la ley o autorizados por ella, que tienen por encargo realizar determinada actividad que generalmente implica la prestación de un servicio público, tienen en consecuencia personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; de estas características se deriva para el establecimiento la facultad de celebrar actos o contratos, adquirir derechos y contraer obligaciones, lo mismo que comparecer en un juicio como demandante o como demandado, por medio de mandatarios judiciales; la norma general consiste en que estos trabajadores se clasifican dentro de la categoría de los empleados públicos, con excepción de los que laboran en la construcción o mantenimiento de las obras públicas y de quienes se vinculan a ellas por contrato de trabajo, considerados por la ley como trabajadores oficiales. Ej. Inderena.

e) Empresas Industriales y Comerciales del Estado: Entidades creadas por la ley o autorizados por ella, que desarrollan actividades industriales y comerciales, conforme a las normas del derecho privado; también tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; a pesar de que sus actividades están regidas por las normas del derecho privado, se hallan vinculadas a la administración pública, y sujetas por tanto, a su orientación, coordinación y control; las personas que prestan servicios a tales empresas son calificados como trabajadores oficiales, vinculadas a ellas mediante contrato de trabajo, claro que deben excluirse las personas que desempeñan cargos de dirección o de confianza dentro de ellas, a quienes la ley los considera como empleados públicos; los litigios que resulten entre los trabajadores y esta empresas deben surtirse ante la Jurisdicción Laboral.

f) Sociedades de Economía Mixta: Entidades organizadas bajo al forma de sociedades comerciales, creadas o autorizadas por la ley con aporte de capital público y capital privado; en las sociedades en las cuales la participación del estado en el capital es inferior al cincuenta por ciento, sus trabajadores serán de carácter particular; cuando el aporte del estado es superior al cincuenta por ciento del capital social los empleados son considerados como trabajadores oficiales, por hallarse en una empresa en la que tiene parte principal el estado; y en las sociedades en las cuales el estado tenga un aporte igual o superior al noventa por ciento del capital social, estas sociedades se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del estado y sus empleados son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos quienes desempeñan labores de dirección y de confianza.

Ante lo expuesto vemos que la regulación que la ley hace en las relaciones laborales del Estado con las personas que ejercen sus funciones, tiene diferentes matices, de acuerdo al modo de incorporación al aparato estatal por cuanto puede desempeñar diferentes funciones dentro del objeto de su actividad laboral, catalogándolo como empleado público o trabajador oficial, también respecto de la calidad de la entidad vinculante, es decir, entidades que están vinculadas a las diferentes ramas estatales como la judicial, ejecutiva y legislativa, así como las empresas que tienen un aporte del Estado al capital social de la empresa como las Sociedades de Economía Mixta.