FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Fuente, según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española es: “Principio, fundamento u origen de algo”.
Así, las fuentes del derecho serán donde aquél encuentra su origen.
CLASIFICACIÓN:
fuentes materiales
Las fuentes materiales son aquellos usos,
costumbres, prácticas; de las cuales se vale el legislador para regular la
conducta, es decir, para imponer consecuencias. Dicho de otra forma, la fuente
material será aquélla que, ante la ausencia de norma jurídica sirve al
legislador para regular un hecho, fenómeno o conducta.
fuentes formales.
Hacen relación a los cauces por los cuales se
expresa el derecho.
Son fuentes formales la ley, la jurisprudencia,
reglamentos y los principios generales del derecho.
En Colombia, la tradición jurídica siempre ha
establecido que sólo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido
material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos
jurídicos. Las otras fuentes sólo son criterios auxiliares.
Constitución
de 1991:
“ARTICULO 230. Los
jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.”
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.”
Ley 107 de
1994:
“ARTÍCULO 4o. La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, los Tribunales Superiores y los Tribunales Administrativos,
promoverán la divulgación de la jurisprudencia y la doctrina emanada de dichos
organismos.”
Ley 1395 de
2010:
“ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces,
tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando
existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y
el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares
que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o
de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.”
Ley 1437 de
2011, Título V:
EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
“Artículo
102. Extensión de la jurisprudencia del
Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de
unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya
reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos
fácticos y jurídicos.
Para tal efecto el interesado presentará
petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho,
siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá,
además de los requisitos generales, los siguientes:…”
FUENTES.
INTEGRACION DEL SISTEMA NORMATIVO COLOMBIANO
1. NORMAS
CONSTITUCIONALES
1.1.
Constitución política: “ley de leyes – norma de normas”
Concepto: conjunto de reglas que definen y
regulan la conformación y funcionamiento de los órganos que conforman el Estado
y señala los derechos, garantías y obligaciones fundamentales de los
integrantes de la comunidad política.
En el ordenamiento jurídico Colombiano la
Constitución ocupa el primer lugar en la jerarquía del sistema de fuentes, es
norma de normas[1] y, por lo tanto sus
disposiciones prevalecen sobre las demás.
●
Preámbulo:
Normas jurídicas aplicables directamente, es
una declaración solemne de los propósitos del constituyente que expresa los
valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nación), es el
sustento de las siguientes normas de la Constitución Política.
“El pueblo de Colombia,
en ejercicio de su poder soberano, representado
por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: …”
●
Parte dogmática: fines, principios,
derechos y deberes (arts. 1 a 112)
●
Parte orgánica (arts. 113 a 379)
●
Artículos transitorios: El
constituyente para realizar los contenidos del estado social de derecho
implementado en la Constitución, autorizó al presidente de la república para
expedir las normas necesarias en lo referente a unas precisas materias.
Artículo 5º: tutela, fiscalía general de la nación y normas de procedimiento
penal, medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte
Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura
PRINCIPIOS:
❖
Son verdaderas normas que contienen
mandatos obligatorios y exigibles de modo inmediato
❖
Son normas de carácter general, es
decir, que son aplicables sin restricción a un universo muy grande de casos y
en todas las especialidades jurídicas
❖
Son normas que deciden casos
difíciles o complejos
❖
Sus conflictos son resueltos por
ponderación, es una operación en la que puestos en conflictos varios
principios, se determina cuál de ellos tiene mayor peso específico en la
circunstancia concreta.
REGLAS:
Son normas jurídicas de aplicación plena.
Las reglas resuelven la mayoría de los casos y especialmente los
casos fáciles, son mandatos definitivos, ordenan, permiten o prohíben algo de
modo definitivo.
Son expresiones generales con menor grado de
abstracción, con las que se busca la realización de los principios y valores
que las forman; de manera que ante la discrepancia entre reglas protectoras de
los mismos valores, debe subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo
si la colisión existe entre normas de carácter procesal, deberá resolverse a
favor de la que tutele mejor los elementos del debido proceso legal.
Antonimias:
Se presenta cuando las normas pertenecen al
mismo sistema jurídico, ambas son válidas y consagran soluciones lógicamente
incompatibles, de manera que aplicada una de ellas, se entra en conflicto con
la otra en el aspecto mismo que está regulando.
En la legislación colombiana se han consagrado ciertos criterios en
aras a resolver esta clase de incompatibilidad de normas.
a)
Criterio Jerárquico: la norma de
mayor importancia prevalece sobre la de menor importancia
b)
Según el órgano que la elabore: la
Constitución prevalece sobre las demás normas por provenir del poder primario,
las leyes provienen de un poder constituido, el Congreso
c)
Criterio de cronología: la consiste
en que una ley posterior prevalece sobre la ley anterior
d)
Criterio de especialidad: consiste en
que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga
carácter general
e)
Criterio de reserva: ciertas materias
solo pueden ser reguladas por cierta clase de normas y no por otras, ej. Los
derechos fundamentales deben ser desarrollados por leyes especiales, tienen
control constitucional, si no se d
f)
Criterio de competencia: determinadas
autoridades se ocupan de ciertos temas, ej. POT art. 355 CP
1.2.
Actos legislativos:
Mecanismo a través del cual se reforma la
Constitución Política.
1.3.
Bloque de Constitucionalidad:
Concepto: conjunto de normas que si bien en forma expresa no hacen parte del
contenido de la Constitución Política, se entienden incorporadas a ésta y
tienen su misma fuerza y valor. Tratados
de derechos humanos, tratados de límites, convenios de la OIT, los criterios
determinados por los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, las leyes
orgánicas, las leyes estatutarias, entre otros.
Arts. 53, 93, 94 y 214 CP
Objeto: sirven para dos propósitos
a)
Para resolver asuntos de relevancia
constitucional (derechos fundamentales)
Ojo: diferenciar concepto entre derechos
humanos y derechos fundamentales, los primeros son de alcance universal, los
segundos son derechos humanos positivisados en el ordenamiento jurídico interno
de cada país.
b)
Sirven de parámetro de constitucionalidad
para establecer si una disposición demandada se ajusta o no a la carta
política.
Sentido en que se puede tener el bloque de constitucionalidad:
a)
Sentido estricto: cuando la propia
constitución dispone la incorporación de dichas normas en el ordenamiento
jurídico interno, ej. Artículos: 53 inc. 4, 93, 214 numeral 2, tratados de
límites, tratados de derecho internacional humanitario.
b)
Sentido lato: aquellas disposiciones
que jurisprudencialmente se entienden incorporadas a la Constitución Política
como parámetro de constitucionalidad, ej. Leyes orgánicas: procedimiento
legislativo, leyes estatutarias: regula el tema de derechos fundamentales,
estados de excepción, demás convenios y tratados de derecho internacional
humanitario, doctrina elaborada por órganos de control internacional sobre
derechos humanos, leyes estatutarias, leyes orgánicas.
APROBACION DE
UN TRATADO:
a.
NEGOCIACION: Presidente de la República
b.
DISCUSION DE INCORPORACION DEL
TRATADO: Congreso por medio de una ley
c.
SANCION Y PROMULGACION: Presidente de
la República
d.
REVISION CORTE CONSTITUCIONAL: revisa
tanto el tratado como la ley aprobatoria, si desconoce derechos fundamentales
lo declara inexequible
e.
RATIFICACION: Presidente de la
República
CONTROL AUTOMATICO: No requiere demanda
CONTROL POR VIA DE ACCION: se deben demandar
Excepción: a los tratados de naturaleza
económica y comercial el Presidente de la República les puede dar aplicación
provisional cuando así se disponga por parte de organismos internacionales,
entrado en vigencia provisionalmente el tratado debe el Presidente remitirlo al
Congreso para su aprobación, si no lo aprueba se suspenderá la aplicación del
mismo.
Ejemplo: tratado de la santa sede, privilegios
iglesia católica.
TRATADOS
APROBADOS EN COLOMBIA:
Lo que se refiere a la inclusión de los
convenios en el bloque, la Corte Constitucional señaló que ello tan sólo
acontecía cuando esa Corporación lo haya indicado o lo señale en forma
específica, lo que tan sólo ha sucedido 5 veces de los 55 convenios
ratificados, que son:
Convenio 87 sobre asociación sindical
Convenio 95 sobre salario
Convenio 138 y 182 sobre trabajo de menores de
edad y edad mínima para trabajar
Convenio 169 sobre trabajo indígena
2. NORMAS
LEGALES
2.1.
Ley: acto formal del Congreso de la
República formado mediante el procedimiento señalado en la Constitución para
ello, expresado por escrito y sancionado por el Presidente de la República, y
que tiene por objeto mandar, prohibir, permitir o castigar.
Leyes
ordinarias
Son las aprobadas con tal carácter por las
Cortes Generales (Congreso y Senado). Para su aprobación es suficiente el voto
favorable de la mayoría simple, es decir, la mayoría de los miembros presentes.
Dentro de estas leyes, cabe distinguir entre
las leyes aprobadas por el Pleno y por las Comisiones. Pues aunque lo normal
será que sea aprobada por el Pleno, hay que tener presente que el mismo puede
delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de Ley (artículo 75.2) con excepción de la reforma
constitucional, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del
Estado (artículo 75.3 de la CE)
Leyes
orgánicas
Su objetivo primordial es organizar y
determinar la misión y estructura de las entidades de carácter estatal.
Por medio de estas leyes se establecen los
reglamentos del Congreso, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución
del presupuesto de rentas, la ley de apropiaciones y el plan general de
desarrollo. Así mismo, este tipo de ley establece la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales.
Leyes
estatutarias
Las leyes estatutarias desarrollan los textos
constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. Así
mismo, complementan las medidas para garantizar su desarrollo y estricto
cumplimiento. En este rango se clasifican las normas expedidas sobre empleo,
educación, salud, administración de justicia, organización y régimen de
partidos políticos, instituciones y mecanismos de participación ciudadana.
Para la aprobación, modificación o derogación
de leyes estatutarias en el Congreso, se requiere la mayoría absoluta de sus
miembros. Igualmente, su trámite debe cumplirse en una sola legislatura.
Tipos de
mayorías
En la labor del Congreso se contemplan
distintos tipos de mayorías al momento de aprobar las normas legales y
constitucionales:
Mayoría simple:
Las decisiones se toman por la mayoría de los
votos de los asistentes. Es utilizada en todas las decisiones que se
someten a votación, con excepción de aquellas en las cuales la Constitución
exige otro tipo de mayoría.
Mayoría absoluta
La decisión es adoptada por la mayoría de los
votos de los integrantes del cuerpo colegiado (no sólo de los asistentes). Ésta
es requerida para la aprobación de reformas constitucionales, reglamentos del
Congreso, normas sobre el presupuesto y Plan de Desarrollo, entre otros.
Mayoría calificada
Las decisiones se toman por los dos tercios de
los votos de los asistentes o de los miembros. Se requiere para la aprobación o
reforma de leyes que concedan amnistías o indultos.
Mayoría especial
Representada por las tres cuartas partes de los
votos de los integrantes del cuerpo colegiado. Es exigida para la autorización
de viajes de parlamentarios al exterior con dineros de la Nación.
Leyes
aprobatorias de tratados internacionales
Ley del plan
de desarrollo
Los planes de desarrollo son una importante
herramienta de programación, porque establecen una guía orientadora para las
acciones de los gobernantes y habitantes de un territorio
Leyes marco o
cuadro
Como ley marco se conocen las disposiciones
generales que regulan actividades específicas, es decir, que definen los
objetivos y principios sobre los cuales se desarrollan actividades tales como
las políticas de crédito público, comercio exterior, cambio internacional,
régimen de aduanas, la actividad financiera y de captación de recursos del
público (ahorradores), así como la remuneración y las prestaciones sociales de
los servidores públicos.
2.2.
Decretos con fuerza de ley.
Son aquellos proferidos por el Presidente que
tienen la naturaleza o connotación de ley, pues se expiden en ejercicio de
funciones legislativas excepcionales. De tal manera, que esta clase de actos
tienen la misma jerarquía de una ley expedida por el Congreso de la República[2]
2.2.1.
Decretos leyes: fundamento
normativo art. 150.10 de la CP
Delegación
legislativa: el Congreso entrega la función al
Presidente, a través de una ley de facultades extraordinarias, cuya iniciativa
es exclusiva del gobierno.
Supuesto de
hecho: cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje.
Término: seis meses (facultades pro tempore).
Aprobación: requiere mayoría calificada.
Límites: no pueden ser otorgadas para regulación de materias propias de
leyes estatutarias (art. 152 CP); leyes
orgánicas (art. 151 CP); códigos (art. 150.2), leyes marco o cuadro (art.
150.19 CP); materia impositiva (art. 150.12 CP).
*De todas formas como quiera que el Congreso es
el titular de la función legislativa puede en cualquier momento modificar o
derogar las normas contenidas en esos decretos leyes.*
Se agota la competencia con la expedición de un
decreto, no se extiende la facultad en el tiempo.
2.2.2.
Decretos legislativos: fundamento
normativo art. 212-215 de la CP
Son los que se expiden bajo el amparo de
estados de excepción y para declararlo.
Habilitación constitucional, no se requiera
autorización del Congreso, el Presidente lo hace con fundamento en la
constitución.
Estados de
excepción:
La Constitución Política permite al Presidente
de la República, con la firma de todos los ministros, declarar tres estados de
excepción: de guerra exterior[3], de conmoción interior[4] y de emergencia.
2.2.3.
Decretos leyes especiales: fundamento
normativo Inciso 3º art. 341 de la CP
Habilitación constitucional, no se requiera
autorización del Congreso, el Presidente lo hace con fundamento en la
constitución, pero es de carácter residual, es decir, lo puede hacer el
presidente a falta de la aprobación del Congreso (plan nacional de desarrollo:
parte general y plan nacional de inversiones públicas).
2.2.4.
Decretos autónomos, constitucionales o estatutarios: fundamento normativo art. 5 y 10 transitorios de la CP.
Estado social de derecho
3. REGLAMENTOS:
ACTOS ADMINISTRATIVOS
Concepto: manifestación unilateral de voluntad de las entidades públicas y de
los particulares en ejercicio de funciones administrativas que está encaminada
a la producción de efectos jurídicos.
Ojo: atributo del acto administrativo es el de la ejecutividad que implica
que son imperativos y obligatorios, tienen fuerza normativa.
4. EL PRECEDENTE
JUDICIAL
Las decisiones de las altas corporaciones de
justicia son en principio vinculante tanto para los jueces como para la
administración por lo que deben ser tenidos en cuenta para establecer la forma
como se han interpretado las normas en sus diferentes categorías.
PRINCIPIO DE PONDERACION
El término ponderación puede ser entendido en dos sentidos:
SENTIDO AMPLIO: modo de argumentación
constitucional, por medio del cual el juez resuelve una colisión entre valores,
objetivos, intereses y/o principios constitucionales protegidos.
SENTIDO ESTRICTO: es uno de los pasos en la
aplicación del principio de proporcionalidad, en el cual el juez, de una parte,
lleva a cabo una evaluación del grado en el cual una norma o situación
determinada afecta un derecho o principio constitucional, de otra, y de la
importancia de los valores, principios, intereses u objetivos constitucionales
invocados para justificar la imposición de dicha carga.
De acuerdo con los lineamientos trazados por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia, en situaciones particulares, los
operadores jurídicos tienen el deber de garantizar una aplicación armónica de
los diferentes intereses constitucionales en conflicto, y en caso de que ello
no sea posible, adelantar el respectivo juicio de ponderación, con el fin de hacer prevalecer los derechos de mayor
entidad que resulten afectados y cuya violación impida que éstos puedan
ejercerse en forma efectiva.
Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar
según la materia de que se trate y la naturaleza de los derechos en conflicto.
Por ejemplo, para analizar si la limitación de
un derecho que se establece para proteger otro resulta constitucionalmente
admisible se ha utilizado el principio
de proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional
analizar:
i)
Si la medida restrictiva busca un
objetivo constitucionalmente válido,
ii)
Si es
adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada y,
iii)
Si es proporcional en estricto
sentido.
El principio de proporcionalidad posee tres
reglas o subprincipios que básicamente se pueden resumir de la siguiente manera[5]:
Idoneidad: una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance
o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado.
Necesidad: una medida estatal no es necesaria si su finalidad también puede ser
alcanzada por otro medio por lo menos igualmente eficaz.
Proporcionalidad:
exige llevar a cabo una ponderación de bienes
entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental,
por una parte, y por otra, el peso de las razones que la justifican.
EJEMPLO:
La eutanasia, decisión adoptada por la Corte
Constitucional en el año 1997, con 6 votos a favor, 3 en contra y 1 aclaración
de voto.
Norma violada: acción de inconstitucionalidad
contra el artículo del Código Penal que criminalizaba el homicidio por piedad,
con el argumento de que la pena impuesta era muy leve (6 meses a 3 años de
prisión), considerando el demandante que ello equivalía a una autorización para
matar.
Que se busca con la eutanasia: poner fin a
sufrimientos intensos, ello era el motivo por el cual el Congreso le había
impuesto esta pena ligera.
Que hizo la Corte, fue más allá, decidiendo
analizar si el Estado puede castigar al médico, al pariente, el amigo o la
persona que mata en estos casos. La Corte realizó el análisis de ponderación en
sentido estricto, concluyendo que la Constitución prohíbe la imposición de
responsabilidad penal al médico que lleve a cabo estas acciones en los casos de
pacientes terminales que han expresado su libre voluntad de poner fin a su
vida, puesto que es estos casos la acción es justificada. La ponderación se llevó a cabo de la
siguiente manera:
a)
Identificar los principios, valores,
intereses u objetivos constitucionales que estaban en conflicto, de esta forma
el conflicto constitucional se limitó al choque entre:
El deber del Estado de proteger la vida
El respeto por la dignidad humana y por el libre
desarrollo de la personalidad.
b)
Determinar los factores que le
permiten al Estado trazar el límite que no se puede desconocer al cumplir con
el deber estatal de proteger la vida en estos casos, pues si se llegare a
ignorar ese límite la dignidad humana y la autonomía personal resultarían
afectadas de manera excesivamente onerosa, tales factores son:
✓
El tipo de enfermedad.
✓
El grado de sufrimiento.
✓
Los requisitos que debe llenar el
consentimiento del paciente.
✓
La expresión del contenido de la
voluntad del paciente.
✓
La prueba de la proximidad de la
muerte.
✓
La persona que lleva a cabo el acto
de eutanasia en el paciente.
c)
Concentrar su atención en el caso más
extremo.
Sentencia:
“El deber del Estado de proteger la vida debe
ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad. Por ello
la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan
intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento
informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto en este caso, el deber estatal se
debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos puede
sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un
tiempo relativamente corto. En cambio,
la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para
el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está
optando entre la muerte y muchos años más de vida plena, sino entre morir en
condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias
doloras y que juzga indignas. El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente,
pues condenar una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia,
cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato
cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C.P. art. 12), sino a una anulación
de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral.”
Sin embargo, para evitar riesgos de abuso, la
corte sostuvo que la justificación para aplicar la eutanasia únicamente puede
ser invocada por médicos profesionales.
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