FUNCIÓN PÚBLICA
NOCIÓN:
La expresión función pública en sentido amplio
hace referencia al conjunto de regímenes aplicables a la mayoría del personal
de la administración. Es la
administración del recurso humano al servicio del estado.
La función pública estudia la relación laboral
entre el estado y sus servidores, conocido como el derecho administrativo
laboral.
El artículo 1 de la Ley 909 de 2004 señala:
ARTÍCULO 1o. OBJETO
DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación
del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos
que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Quienes prestan servicios personales
remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y
entidades de la administración pública, conforman la función pública. En
desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos,
la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses
generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución
Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos
públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y
remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.
LA FUNCION
ADMINISTRATIVA Y LA FUNCION PÚBLICA.
FUNCION
ADMINISTRATIVA:
Conjunto de actividades destinadas a satisfacer
los fines del estado, esto es el bienestar general, art. 209 CP., 3 de la Ley
489 de 1998:
ARTICULO 3o.
PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se
desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los
atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad
y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la
prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su
naturaleza y régimen.
PARAGRAFO. Los principios de la función
administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el
Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 343 de la
Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos
administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores
públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo
sobre el particular.
El Presidente de la República se constituye en
jefe de la administración pública, concentrando en sus manos los poderes de
decisión, de mando y jerárquico necesarios para mantener la unidad en la
administración.
Estas actividades están radicadas orgánicamente
en la rama ejecutiva, aunque funcionalmente también en las otras ramas del
poder público, son desarrolladas a través del presidente de la república, la
administración centralizada, descentralizada por servicios, funcional y
territorial.
ACTIVIDADES
DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Ejecución de la ley:
Está actividad está en cabeza del presidente, es
la potestad que tiene de dictar órdenes, decretos o resoluciones tendientes a
ejecutar la ley, esta actividad puede ser delegada en los ministros, jefes de
departamentos administrativos, superintendentes, directores de entidades
descentralizadas, gobernadores o alcaldes.
Ejercicio
de potestad reglamentaria:
Está actividad está en cabeza del presidente a
través de los decretos reglamentarios que dicte.
No es exclusiva pues las otras ramas del poder
público, organismos de control y autónomos pueden dictar sus propios
reglamentos.
Ejercicio
de potestad nominadora:
Es la actividad de nombrar personas naturales en
cargos para ejercer determinadas competencias, en la rama ejecutiva el
presidente tiene la potestad nominadora pero puede delegarla en los ministros,
jefes de departamento administrativo y Superintendentes.
Está función también está radicadas en las otras
ramas del poder público. Ejemplo de
ello, rama legislativa, cuando las mesas directivas del congreso designan a los
funcionarios del congreso, lo hacen en función nominadora y no legislativa; o
la rama judicial, cuando los magistrados designan secretario, relatores, etc.
Ejercicio
de potestad para celebrar contratos:
Función que orgánicamente está en la rama
ejecutiva, pero que funcionalmente la puede ejercer las otras ramas.
Esta actividad está en cabeza del presidente
quien celebra contratos a nombre de la nación, la Ley 80 de 1993 delegó esa
función en los ministros, directores de departamentos administrativos,
Superintendentes, directores de unidad administrativa especial, directores de
establecimientos, empresas y sociedades de economía mixta.
Preservación y mantenimiento del orden a través
del ejercicio de la función de policía:
En principio la función de policía la tiene el
presidente, y en los departamento y municipios las asambleas y los concejos,
quienes dictan los reglamentos de convivencia ciudadana, o normas de policía a
nivel departamental y municipal.
La corte constitucional estableció que los
códigos sólo pueden ser expedidos por el Congreso, pero en materia de
disposiciones de policía, las asambleas departamentales y concejos municipales
tienen competencia para dictar normas referentes a reglamentos de convivencia
ciudadana, antes denominados códigos departamentales y municipales de policía.
Prestación de servicios:
Esta es la principal función de la
administración pública, prestar servicios que pueden ser funcionales,
industriales y comerciales y domiciliarios, están en cabeza de las distintas
entidades y organizamos de la administración.
FUNCION
PÚBLICA
Conjunto de normas, principios, instituciones,
procedimientos y trámites que regulan la relación entre el servidor público y
la administración, se refiere a la relación o vínculo entre el servidor público
y la administración. Se encuentra
regulada en el capítulo 2º del título V de la CP.
Ahora, el vínculo que une al funcionario público
con la administración puede ser de dos clases:
Vínculo
legal y reglamentario: empleados
o funcionarios
Vínculo
contractual o laboral:
trabajadores oficiales
En sentido lato, el concepto de función pública
abarca tanto vínculo contractual como legal y reglamentario
En sentido restringido, la función pública
abarca la relación entre el empleado público o funcionario público con la
administración.
CLASIFICACIÓN
DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
La Constitución Política de 1991, contempló en
el Título V Capítulo II, de la función
pública, lo siguiente:
“Art.
122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente. (Inc.
1º)... ”
“Art.
125 Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y
los
demás que determine la ley (…)”.
La Ley 909 de 2004 regula el empleo público, la
carrera administrativa y la gerencia pública.
1.
MIEMBROS DE CORPORACIONES PÚBLICAS
●
Congreso: Senadores
Representantes a la Cámara
●
Asambleas: Diputados (art. 299 CP)
●
Consejos: Concejales (art. 312 CP)
●
Juntas
Administradoras Locales: Ediles
(art. 323 CP)
2.
EMPLEADOS PUBLICOS (Decreto 3135/68)
Vinculación
Legal y reglamentaria
El ingreso, la permanencia y el retiro están en el
ordenamiento jurídico
El régimen del servicio o de la relación de
trabajo, está previamente determinado en la ley y, por lo tanto, no hay
posibilidad de que el empleado pueda discutir las condiciones del empleo, ni
fijar alcances distintos de los concebidos por las normas generales y
particulares que la regulan.
CONCRETA
Con la expedición del acto administrativo de
nombramiento
Con la posesión (Art. 122 CP)
Elementos del empleo público (Art. 122 CP)
CARGO DE
PLANTA
(Art. 122 C. P.) Si el empleo no
está previsto en la respectiva planta de personal, es un imposible aceptar que
se puede desempeñar lo que no existe.
FUNCIONES
La determinación de las
“funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal (Art.
122 de la C. P.). Para la determinación de dichas funciones se
tienen en cuenta las de la Entidad, de la dependencia donde se labora y de la
labor que cumple; especialmente se observan Los Manuales “general y el
específico” de funciones y requisitos aplicables. La “obligación” del empleado es la de cumplir
los mandatos del ordenamiento jurídico que le competan; la desobediencia tiene
relación con dichos mandatos.
EMOLUMENTOS
PARA EL PAGO
La previsión de los recursos en el
presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, tienen que ver
con el salario, prestaciones sociales, etc. (Art. 122 de la C. P. ), entonces,
es necesario distinguir entre los recursos para cubrir las obligaciones
laborales de los servidores públicos y otra clase de recursos previstos en los
presupuestos estatales. Por lo tanto,
la existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar
obligaciones de otra naturaleza (v. gr. las derivadas de contratos
estatales) no implica el cumplimiento de
la exigencia señalada
RELACIÓN
LABORAL
PRESTACIÓN
PERSONAL DEL SERVICIO
Subordinación o dependencia (al ordenamiento
jurídico)
Situación entendida como aquella facultad para
exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual
debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo
Remuneración (salario y prestaciones sociales)
CLASIFICACIÓN
El Constituyente de 1991, clasificó a los
servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, en tres categorías generales, según se
desprende del contenido del artículo 123, esto es: miembros de corporaciones
públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales
CLASIFICACION
GENERAL
DE
ELECCION POPULAR:
Son cargos de elección popular los que son
determinados por la población mediante una elección directa.
Cuando la forma de gobierno es de tipo
presidencial, como en Colombia, a nivel nacional se elige directamente al
presidente de la república, que es jefe de estado y de gobierno, al
vicepresidente y también a los miembros del parlamento nacional. El
vicepresidente es electo en conjunción con el presidente, no puede votarse por
el candidato a presidente de un partido y el vicepresidente de otro, de modo que
en realidad la elección tiende a concentrarse en la figura del presidente
DE
PERIODO FIJO:
Son aquellos que están sujetos a un período
determinado en la Constitución o en la Ley
DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION:
De conformidad con la Ley 909 de 2004, los
empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento
ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño
del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Frente al tema, la Corte Constitucional en
Sentencia C-540/98, señaló: “... los empleos del Estado son de carrera y la
excepción los de libre nombramiento y remoción”.
La Constitución (art. 125) prevé los empleos
públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente
distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro
de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder.
A diferencia de los empleos de carrera, en los
de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a
personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones, cuando
no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad (Art. 209 CP), autoriza al empleador para reemplazarlos por otras
personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos
institucionales.”
Numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004
establece que son empleados de libre nombramiento y remoción:
a) Los de dirección, conducción y orientación
institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices
b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial
confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo
c) Administración y el manejo directo de bienes,
dineros y/o valores del Estado
d) protección y seguridad personales de los
servidores públicos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado
e) asesoría en las Mesas Directivas de las
Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
f) Los que impliquen especial confianza que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las
oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento
Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos
especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y
primera.
DE
CARRERA:
La carrera
administrativa se encuentra establecida en el artículo 27 de la Ley 909 de
2004, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con
base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la
transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
La provisión definitiva de los empleos de
carrera administrativa se hará de acuerdo al orden de prioridad establecido en
el Artículo 7º del Decreto Número 1227 de 2005, así:
1. Con el funcionario que ostentaba derechos de
carrera al momento de su retiro del servicio y cuyo reintegro sea ordenado por
autoridad judicial.
2. Con los funcionarios de carrera
administrativa desplazados por razones de violencia ordenada por la Comisión
Nacional del Servicio Civil (Art. 52 Ley 909 de 2004).
3. Con la persona de carrera administrativa a la
cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho
preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con
las reglas establecidas en el citado decreto y de acuerdo con lo ordenado por
la Comisión Nacional del Servicio Civil.
4. Con la persona que ocupe el primer puesto en
la lista de elegibles vigente para el cargo y entidad respectiva.
5. Con la persona que ocupe el primer puesto en
la lista de elegibles vigente conformada con ocasión de un concurso general.
6. Con la persona que haga parte del Banco de
Lista de Elegibles según lo establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Finalmente, de no ser posible la provisión del
cargo en el citado orden, se realizará con quien ocupe el primer lugar en el
proceso de selección que se efectúe para la respectiva entidad.
En el evento de realizarse la provisión a través
de nombramiento en período de prueba, sólo hasta que se produzca la
calificación satisfactoria de dicho período se entiende que está provisto
definitivamente el cargo, en razón a que puede darse el caso de una
calificación insatisfactoria o que el nombrado no lo culmine (inciso 2º numeral
5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004).
TEMPORALES:
Los empleos de carácter temporal, de acuerdo con
el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se pueden crear en las plantas de
personal, con sustento en un estudio técnico que así lo determine, para lo cual
se contará con apropiación y disponibilidad presupuestal destinados a cubrir el
pago de salarios y prestaciones sociales. Estos empleos se crean para
desarrollar las siguientes funciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal
de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la
administración
b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga
de trabajo, determinada por hechos excepcionales
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
Para la provisión de estos empleos se acudirá a
las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente, o mediante procesos de evaluación y competencias de los candidatos.
ACTO
ADMINISTRATIVO
1. CONCEPTO:
La actividad administrativa se desarrolla mediante actos, hechos,
omisiones, operaciones y contratos.
CONCEPTO:
Manifestación de la voluntad de las entidades
públicas y de los particulares en ejercicio de funciones públicas tendiente a
producir efectos jurídicos. Crean,
modifica, o extingue, derechos u obligaciones
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, resulta claro que siempre que exista una manifestación
unilateral de la voluntad de la Administración o de un sujeto diferente, en
ejercicio de la función administrativa a él atribuida conforme a la ley, que
tenga carácter decisorio, es decir, que produzca efectos jurídicos, en cuanto
cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, habrá un acto susceptible de
ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que
ésta se pronuncie sobre su legalidad.
HECHOS ADMINISTRATIVOS: Son aquellos fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen
independientemente de la voluntad de la administración, pero producen efectos
jurídicos respecto de ella.
OPERACIONES
ADMINISTRATIVAS: Son aquellos fenómenos jurídicos que consiste
en la reunión de una decisión de la administración junto con su ejecución.
OMISIONES ADMINISTRATIVAS: Son abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos
respecto de ella.
2. CLASIFICACION DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
CLASIFICACION
MATERIAL:
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS
GENERALES
El acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de
personas, a quienes se les crean, modifican o extinguen una situación jurídica
objetiva, abstracta e impersonal.
2. ACTOS ADMINISTRATIVOS
PARTICULAR
El acto particular general se expide ya sea para una persona o para un
grupo determinado de personas, a quienes se les crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas personales, individuales o subjetivas.
3. ACTOS ADMINISTRATIVOS
MIXTOS
EL acto administrativo incorpore simultáneamente decisiones de contenido
general y de contenido particular.
CLASIFICACION
SEGÚN EL NUMERO DE ORGANOS QUE INTERVIENEN:
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS
SIMPLES
Es el que se produce por un solo órgano, independientemente de que éste
se exprese a través de un funcionario o de un conjunto de personas (cuerpo
colegiado) y mediante la declaración o pronunciamiento de dicho órgano.
2. ACTOS ADMINISTRATIVOS
COMPLEJOS
Son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que
no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de
diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de
fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto
único.
La existencia del acto complejo no surge de la voluntad de los entes
administrativos, sino del mandato de la Ley o de la necesidad de la
concurrencia de dos o más personas u órganos administrativos en la formación de
la voluntad administrativa, como sucede, entre otros, en los casos de los actos
que conforman el procedimiento administrativo consagrado en el Decreto Ley 2733
de 1959, o en aquellos eventos en que la Ley exige la aprobación de un superior
a lo resuelto por el inferior (—casos de actos administrativos sobre extinción
del dominio de predios privados, adquisición directa de predios rurales,
expropiaciones, etc. —); más aceptar que un ente administrativo puede convertir
un acto simple en complejo cuando a bien lo tenga, sería consagrar una burla a la
jurisdicción contencioso-administrativa y una permanente inseguridad de los
particulares en las decisiones públicas”[1]
CLASIFICACION
SEGÚN LA AUTONOMIA DE SU EXPEDICION:
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS
DISCRECIONALES
Es el que resulta de atribuciones en cuyo ejercicio su titular es libre
de escoger:
●
La oportunidad para su expedición
●
El contenido
o sentido de la decisión
●
La conveniencia o el mérito para el mismo efecto
Aquí el funcionario dispone de libertad.
2. ACTOS ADMINISTRATIVOS
REGLADOS
Son aquellos en cuya expedición el funcionario se encuentra limitado en
todos los aspectos, de modo que se deben producir en las circunstancias de
hecho, tiempo, modo y demás que señale el reglamento o la ley.
CLASIFICACION
SEGÚN LA EXTERIORIZACION DEL ACTO:
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS
EXPRESOS
Es el que se hace manifiesto, perceptible y conocible por los sentidos,
puede ser verbal o escrito.
Verbal: se exteriorizan a través de la voz, la Ley 1437 de 2011 precisa:
Artículo 15. Presentación y radicación de peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente o por escrito, y a través
de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los
recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este Código.
Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones
requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al
peticionario los que falten. Si este insiste en que se radique, así se hará
dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes.
Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla
presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta.
Escrito: son aquellos cuyo contenido se plasma en un papel, con letras
del alfabeto del idioma correspondiente al país de que se trate.
2. ACTOS ADMINISTRATIVOS
PRESUNTOS
Es una ficción creada por la ley, en la medida en que ésta manda o prevé
que hay acto administrativo si al vencimiento de un término dicho órgano no
profirió y notificó acto alguno a la parte interesada. Así
las cosas el acto presunto se produce en virtud de 3 supuestos:
a)
El deber de un órgano de resolver, a petición de
parte o de oficio, determinado asunto mediante un acto administrativo
b)
Vencimiento de un plazo o término señalado en la
ley o en el reglamento
c)
Falta de notificación al interesado de cualquier
decisión sobre un asunto, antes de su vencimiento
El Capítulo VII de la Ley 1437 de 2011 se ocupa de lo relacionado con el
silencio administrativo.
3. ATRIBUTOS DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
a) LA PRESUNCION DE LEGALIDAD
Consiste en considerar o dar por cierto que todo acto administrativo ha
sido expedido conforme al ordenamiento jurídico.
Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido
anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren
suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre
su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
La presunción de legalidad de los actos administrativos es una
presunción de hecho, es decir, que admite prueba en contrario, y tiene unas
implicaciones:
La obligatoriedad del acto administrativo tanto
para la administración como para los administrados. No se requiere estar demostrando la legalidad
del acto administrativo para proceder a su ejecución o cumplimiento
➢No necesita ser declarada por autoridad alguna. Se debe declarar es la ilegalidad, es viable
tanto en sede administrativo como en sede jurisdiccional, la carga de la prueba de la ilegalidad la tiene
quien la alegue
EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD:
Es la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro
del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo
que resulta lesivo del orden jurídico superior.
La inaplicación de un acto administrativo es viable jurídicamente por
cualquier autoridad, bajo su responsabilidad, cuando resulte manifiestamente
opuesto a una norma constitucional según lo prevé el artículo 4º de la
Constitución Política.
b) LA EJECUTIVIDAD
Se refiere a acción directa coercitiva o de oficio que tiene la
administración para hacer cumplir sus actos.
c) LA EJECUTORIEDAD
Consiste en “la facultad que tiene la Administración para, que por sus
propios medios y por sí misma, pueda
hacerlo cumplir, que sus efectos se den hacia el exterior del acto
d)LA ESTABILIDAD DE ACTOS
CREADORES DE DERECHOS PARTICULARES
Consiste en la limitación que tiene las autoridades administrativas para
variar los actos administrativos en perjuicio del titular del derecho o para
revocarlos una vez se encuentren en firme.
e)LA IMPUGNABILIDAD
Es la posibilidad de controvertir todos los actos administrativos ante
la misma administración, es decir, en sede administrativa, cuando se trate de
actos particulares que ponen fin a una actuación administrativa, y ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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