DERECHO DE FAMILIA: PILARES

LA FAMILIA

La familia ante todo es una institución social, ello desde un punto de vista sociológico: institución que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una determinada categoría de relaciones sociales, en este caso, las familiares.

MONRROY, se explica" por qué en otros miembros de la familia no hay derechos Individuales viene vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos o un fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes la ley se los confiere".

ROBERTO DE RUGGIERO. Dice que es un organismo social fundado en lo sexual, la procreación el amor , pero , aclara; "no se halla organizada patrimonialmente pues no es una persona jurídica al que le corresponda un patrimonio propio que no le pertenezca a los individuos sino al ente colectivo ; ni aun siendo ,como es un organismo unitario, en muchos de sus aspectos tiene un patrimonio común destinado a fines superiores".

Por último se considera a la familia como institución jurídica, social, permanente y natural .

La declaración universal de los derechos del H de las N.V. en su art. 16 inc. 3º expresa que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad" o "núcleo fundamental de esta, la carta sin duda, se aproxima bastante a las tesis antes comentadas.

El derecho de familia está estructurado básicamente en cuatro  pilares:

1.    UNIDAD FAMILIAR

2.    IGUALDAD DE LOS CONYUGES

3.    PROTECCION INTEGRAL A LOS MENORES

4.    PREDOMINIO DEL PRINCIPIO INQUISITIVO

Los pilares del Derecho de familia se estructuran por los principios dados por el Derecho de Familia, asumiendo el concepto de principio como la idea inspiradora de la norma positiva; el derecho de familia se estructura y se aplica con el apoyo de ideas y criterios  y directrices que conforman el derecho de familia y ellas son:

1.  Regulación fundamental por la ética: Las creencias religiosas, los conceptos de moral, los usos y las ideas de los mayores, la tradición. Conforman reglas que constituyen mandatos de comportamiento intrafamiliar, que rigen las relaciones de los padres entre si y de ellos con sus hijos.

2. Imperio del afecto y el amor: Los sentimientos de cariño y de querer sinceramente lo mejor para el compañero o la compañera; para los hijos, para los padres, para los nietos, para los abuelos, para los hermanos y para los tíos. Generan la solidaridad o la adhesión a conseguir el bien de la familia y de cada uno de sus integrantes.

3. Subordinación de los descendientes a los ascendientes: El derecho natural dispone acatar los hijos las órdenes y las instrucciones racionales de los padres, en pro de su formación recta y honesta: en su defecto, a las orientaciones y consejos de los abuelos..

4. Adhesión a la idea de comunidad doméstico: La unión alrededor de la casa ancestral, el propósito de la obtención del bien común de la familia, además de suscitar la  adhesión a las causas de la familia.

5. Los estados o posiciones en la familia, base de aptitudes jurídicas: En las relaciones de familia son cualidades de las personas las que sirven para establecer su idoneidad tanto para reconocerle y otorgarle  derechos, como imponerle obligaciones o el deber de asumir prestaciones.

6. La tuición de los incapaces: Reconociendo el derecho que según los estados familiares se tiene una aptitud o capacidad, y contrariamente que la aptitud no se tiene, la idea de protección se convierte en un derrotero para expedir normas como para interpretarlas o aplicarlas. A determinados sujetos de la familia se impone la obligación de proteger a los incapaces vinculados por relaciones fundadas en el estado en la familia: el cónyuge tiene la obligación de proteger al cónyuge demente; la guarda legítima se basa en la obligación de proteger al pariente incapaz. Y en el ámbito del proceso, el competente es el juez del domicilio del incapaz; para las discusiones sobre alimentos de alimentaría menor de edad, lo es el juez de la residencia del menor.

7. La igualdad de la pareja entre sí: Salvando las desigualdades que la naturaleza imprime en cada sexo, en el campo del derecho, y tras una lenta evolución, el hombre y la mujer tiene igualdad de derechos y de obligaciones dentro de su familia; igualdad que por supuesto sale del hogar doméstico en cuanto como miembros de la pareja no pueden ni exigir más derechos ni asumir más obligaciones que la que esa posición implica.

8. El respeto reciproco en la familia: los miembros de la familia deben tratarse con miramiento, deferentemente. Conociendo que cada uno tiene dignidad, intimidad y derecho al desarrollo de su personalidad. a expresar sus pensamientos sin ofender a los demás. Todo sin perjuicio del acatamiento que los descendientes deben a los ascendientes.

9. La igualdad de filiación: Los hijos tienen derecho á igual tratamiento ético y jurídico sin discriminación personal ni patrimonial, sean hijos matrimoniales o fuera de matrimonio. En el tratamiento personal corresponde a la autoridad –paterna y materna actuar con equidad, según la edad de los sujetados a esa autoridad, y de no ser capaces los ascendentes de obrar conforme con las circunstancia; del caso concreto, tiene justificación la intervención del órgano público competente conforme con las formalidades establecidas por la ley.

10. La inoperatividad general de los preceptos de familia: Dado el fin del Derecho de Familia: asegurar el interés superior de la familia, las reglas positivas familiares son generalmente de obligatoria observancia y por eso los derechos subjetivos de familia son irrenunciables, incesibles, de ejercicio obligado y personal.

11. Predominio del principio inquisitivo: En los procesos en que se ventilan cuestiones de derecho sustancial o material de familia, predomina el principio inquisitivo en cuanto tiende a garantizar el interés superior de la familia, y habiendo menores como sujetos procesales, el interés prevalente de la persona en formación.

Los principios son las orientaciones necesarias para comprender las normas. Desde la articulación con los principios generales del derecho debe ser considerados los principios de:

1.    La protección. Deriva del art. 51 de la Constitución Política para garantizar la vida, integridad y dignidad de las víctimas de la violencia doméstica y de la cual es manifestación el subprincipio in dubio proagredido en caso de duda en la apreciación de la prueba se estará a lo más favorable para el supuesto agredido.

2.    Intervención inmediata y oportuna. Refiere a que están de por medio los derecho a tutelar: La vida, la salud, la integridad física y la psicológica, por lo que no debe ser obstáculo para la actuación perentoria (aplazamiento urgente) e idónea de manera que planteada la solicitud, la autoridad competente ordenara de inmediato aplicar de las medidas solicitadas.

3.    Principio de la temporalidad. Es una característica y directriz muy clara, la temporalidad, de esta manera las medidas de protección se disponen por plazos determinados.

4.    Sumariedad. No tratándose de declaraciones ni constituciones de derecho ni de sanciones, sino de medidas precautorias, el procedimiento diseñado es sumarísimo de manera tal que el trámite se cumpla en el menor tiempo.

5.    Sencillez e informalidad. Implica que los trámites de un proceso estén diseñado con un  mínimo de formalidades y requisitos, los cuales de todas formas sucumben ante la aplicación del principio de protección.

6.    Razonabilidad y proporcionalidad. Los parámetros de la lógica y medida que son el sustrato de todo el derecho, naturalmente han de estar presentes en la aplicación de la Ley en la relación con el problema a abordar como es la protección de la vida, la salud y la dignidad de las personas.   

 

1. LA UNIDAD FAMILIAR: regulada por los principios del Derecho de Familia de:

1.1 Regulación fundamental por la ética 

Partimos de que los valores son elementos muy centrales en el sistema de creencias de las personas y están relacionados con estados ideales de vida que responden a nuestras necesidades como seres humanos, proporcionándonos criterios para evaluar a los otros, a los acontecimientos tanto como a nosotros mismos. Es así que los valores nos orientan en la vida, nos hacen comprender y estimar a los demás, pero también se relacionan con imagen que vamos construyendo de nosotros mismos y se relacionan con el sentimiento sobre nuestra competencia social. Si bien se podría decir que la familia no es el único contexto donde se educa en valores, es una realidad que el ambiente de proximidad e intimidad que en ella se da la hace especialmente eficaz en esta tarea.

Resulta entonces que la familia es el núcleo fundamental en donde se aprenden los valores, principios éticos y morales que van a regir nuestros comportamientos en ella misma y en el entorno social

1.2. Imperio del afecto y el amor

La capacidad de amar es resultado del desarrollo afectivo que ha tenido el ser humano durante sus primeros años de su vida, mediante un proceso continuo y secuencial que pasa por la infancia, adolescencia y se posterga hasta la madurez y vejez.

El amor en la familia no es algo que se tenga que dar porque si, este sentimiento tiene dos cometidos fundamentales:

1. Enseñar el amor, aprender a amar, cuidarlo y comunicarlo, así como proyectarlo a la sociedad: Es en el seno familiar donde se deben cultivar los valores del ser humano, enseñarlo a pensar, a profundizar, a reflexionar, hacerle ver y sentir que el respeto es el guardián del amor, así como la honradez, la generosidad, la responsabilidad, el amor al trabajo, la gratitud, etc. Es ahí en la familia, donde nos invitan a ser creativos en el cultivo de la inteligencia, la voluntad y el corazón, para poder contribuir y abrirnos a la sociedad preparados e íntegros. El amor de la familia por tanto debe también trasmitirse a la sociedad.

2. El amor les ayuda a cada uno de sus miembros, especialmente a los hijos, a que desarrollen todas sus potencialidades para que logren alcanzar lo más cerca posible sus objetivos en la vida: La psicología afirma que el afecto estimula el aprendizaje y desarrolla la inteligencia gracias a la sensación de seguridad y confianza que otorga y que se desarrolla lentamente a través de la infancia, la niñez y la adolescencia.

1.3. El respeto reciproco en la familia

Respeto es el centro de las relaciones y armonía familiares. Una familia está constantemente cambiando y creciendo, ya sea en número o en experiencias familiares. Respeto puede ser practicado en cada situación nueva para establecer y continuar un patrón de respeto entre los miembros de la familia.

Los miembros de la familia saben cuando ellos son respetados y saben cuando ellos están practicando respeto con reciprocidad.

2. IGUALDAD DE LOS CONYUGES dado por los principios de:

2.1. La igualdad de la pareja entre si

Los cónyuges comparten los mismos derechos y obligaciones. Deberán repartirse las cargas como el aporte económico en el mantenimiento del hogar, el cuidado y crianza de los hijos, el ejercicio de voz y voto en la toma de decisiones que afecten al núcleo familiar. Tanto marido y mujer gozan de los mismo derechos.

Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente.

Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e infamada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal.

Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de estos en los términos que la Ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, según sus posibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos.

Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.

Los cónyuges y los hijos en materia de alimentos, tendrán derecho preferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia y podrán demandar el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos.

El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a estos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo familiar resolverá lo conducente.

Los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad excepto las que dañen la moral de la familia o la estructura de esta. Cualquiera de ellos podrá oponerse a que el otro desempeñe la actividad de que se trate y el Juez de lo familiar resolverá sobre la El marido y la mujer, durante el matrimonio, podrán ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno en contra del otro, pero la prescripción entre ellos no corre mientras dure el matrimonio.

2.2 Los estados o posiciones en la familia

En todas las sociedades las familias poseen una estructura (organización y funcionamiento) identificable, reconocible basada en posiciones (status): los que mantienen económicamente a la familia, los que crían y educan a los niños, los que toman decisiones (tienen poder), los que obedecen, etc. 

Las posiciones, sabemos, conllevan roles (conjunto de comportamientos, actitudes, deberes y derechos que se esperan de quien ocupa determinada posición o status).

La familia, además, presenta, un patrón de interacción entre las personas que ocupan esas posiciones (el patrón de interacción es social, aunque sabemos que lo social encierra y admite variaciones particulares).

3. PROTECCION INTEGRAL A LOS MENORES dado por los principios de:

Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. (Ley 1098 de 2006)

Encontramos el interés superior de los niños y adolescentes, la prevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad, la exigibilidad de derechos y la  responsabilidad parental.

El artículo 44 de nuestra Constitución Política le brinda una especial protección a los menores de edad, tanto así que los asuntos en los que estos intervengan se resolverán de preferencia respecto a los demás.

El compromiso de velar por su protección y el efectivo cumplimiento de sus derechos no recae solamente en la familia, sino también en la sociedad y el Estado.

Las normas internaciones también lo consagran como en  la Declaración de los Derechos del Niño, ONU, 1959, y la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por la ley 12 de 1991, en cuyos artículos 2 y 3 respectivamente, se consagra la protección especial del menor y el principio del interés superior del niño.

3.1. Subordinación de los descendientes a los ascendientes

Esta  subordinación de los hijos, no solo la evidencian hacia  sus padres sino al resto de miembros del núcleo familiar  (art. 250 del C.C. obediencia)

La patria potestad implica:

●     Conjunto de poderes en cabeza de los padres sobre la persona menor de edad

●     Características: relaciones de subordinación, obediencia, asimetría.

●     Los padres tienen derecho a intervenir en la vida de sus hijos mientras éstos no demuestren capacidad

3.2. La tuición de los incapaces

El artículo 13 de la Constitución, contiene  una formulación general en la cual se señala la igualdad de todas las personas ante la ley; así mismo, establece la obligación del Estado para garantizar la igualdad real y efectiva y para adoptar acciones positivas en favor de los grupos discriminados o marginados y;  finalmente, consagra la especial protección de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber del Estado de prevenir los maltratos o abusos que contra ellas se cometan y para sancionar los que se cometieren.

En correspondencia con el artículo 42 Superior, el cual señala que la familia es el núcleo básico de la sociedad, la ley determina, de manera general, como representantes de los menores de 18 años a los padres y privilegia a los cónyuges y demás familiares como tutores o curadores  en los demás casos. Sin embargo,  prevé que no siempre los ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o vínculo civil son las personas más idóneas para proteger los intereses del incapaz y por ello, autoriza al juez, como garante de sus derechos, para nombrar tutor o curador ajeno a la familia, si así lo considera más conveniente, suspendiendo o poniendo fin a la patria potestad, si fuere el caso

3.3 Igualdad de filiación

La igualdad en materia de filiación de conformidad con el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia y la ley 29 de 1982 se estableció tanto los hijos legítimos como los extramatrimoniales y adoptivos gozaran de los mismo derechos y obligaciones

4. PREDOMINIO DEL PRINCIPIO INQUISITIVO dado por los principios de:

Se señala que en  el proceso de familia los principios inquisitivos tienen preponderancia  atendiendo la naturaleza del conflicto familiar. Y especial énfasis debe colocarse en la celeridad procedimental cuando existen menores involucrados en el conflicto familiar ya  que  nuestro Estado ha asumido en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño la obligación de dirimir sin demora las causas donde estén involucrados menores.^[1]

Se  argumenta que el juez de familia tiene la delicada tarea de establecer en el caso concreto,  por ejemplo, cuál es el interés superior del menor a los efectos  de suspender el ejercicio regular  de la relación  entre un padre o madre y el hijo; debe determinar el interés del menor a los efectos de entregar el cuidado del menor a uno de los padres; debe proteger al cónyuge más débil, lo que conlleva la exigencia de la de cuál de las partes es la más débil, etc.

Se sostiene, también,  que  el derecho de familia  es atravesado por  el orden público general y que por ello es imprescindible atribuirle  al órgano jurisdiccional poderes excepcionales ya  que el juez de familia es el guardián y ejecutor del orden público familiar.

Es así como bajo el amparo de estas justificaciones y otras tantas del estilo, el juez de familia lleva a cabo un enjuiciamiento unilateral mediante el cual actúa como pretendiente  colocándose en el papel de investigador, y de juzgador.

Entonces, el diseño triangular ideado por la Constitución para que el Juez pueda actuar con imparcialidad es  ignorado.

Y se hace en nombre de los Derechos Humanos.

4.1. Imperatividad general de los preceptos de familia

Las normas jurídicas del Derecho de Familia, tienen unas características muy particulares: son de orden público, y por tanto, imperativas e irrenunciables.

Son de orden público porque protegen directamente el interés de la sociedad, persiguen fines supra-individuales.

"Las leyes de orden público, tienen una fuerza imperativa absoluta (Jus cogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la libertad que les permita, en la celebración de un acto jurídico, prescindir de la aplicación de un cierto precepto legal cuando éste es de orden público. Los preceptos de orden público se imponen inexorablemente a los destinatarios de la norma por encima de la voluntad de éstos, bien prohibiendo o bien ordenado, sin posibilidad de eludir esa orden, la celebración de un acto o la forma en que éste ha de ser realizado y ejecutado."

FUENTES DEL DERECHO CIVIL FAMILIA

Uno de los conceptos de fuente formal del derecho es el de ser los modos de manifestación del derecho, criterio con el cual las fuentes formales del derecho son la costumbre y la ley. Afirmase también, para arribar al mismo puesto, que las fuentes formales son los medios donde se encuentra el precepto jurídico aplicable al caso concreto.

Empero, y como está advertido, en el campo de la familia son también fuentes formales la ética familiar, los usos de las familias, las tradiciones y las sentencias dispositivas.

LA COSTUMBRE: En esta rama del derecho, la costumbres es inconmensurable los usos y las tradiciones, generan comportamientos positivos o negativos.

Ya la legislación de menores ordeno a los jueces y funcionarios administrativos tener en cuenta, al apreciar lo hechos. Los usos y costumbres propios del medio social y cultural en que el menor se ha desenvuelto habitualmente siempre que no sean contrarios a la ley.

LA LEY: -La legislación civil contiene los preceptos positivos de familia, particularmente en el Código Civil.

Dichos preceptos están diseminados por los varios libros que conforman ese ordenamiento, de modo que su estudio requiere de la sistematización que ha propuesto la doctrina, entresacando del libro primero lo atinente al matrimonio, a la filiación, a las relaciones de carácter personal entre padres e hijos, a la patria potestad, al estado civil y a las guardas; del libro tercero lo relativo a las instituciones sucesorales; del libro cuarto los concerniente a los actos jurídicos de familia, a las convenciones de familia, al régimen económico del matrimonio.

La Constitución Política de 1991 hizo contrarios a su texto muchas disposiciones del Código Civil, y vocablos como legítimos y legítimos para calificar el parentesco, además de sentar las bases de un nuevo derecho de familia en aspectos como la familia constituida por la unión marital de hecho, la unidad total de filiación, el divorcio, la asistencia a los hijos menores y a los mayores incapacitados.